NTFR 2014/2126 - Over bodemloze putten

De bodemlozeputlening geniet bekendheid als de derde uitzondering op de hoofdregel dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap, de civielrechtelijke vorm beslissend is (zie onder andere HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722). Van een bodemlozeputlening is sprake indien ‘de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald’. Waarom zou een uitlener/aandeelhouder zo’n lening verstrekken? Niet vanwege de bescherming van zijn aandelenbelang, want als vaststaat dat de crediteuren niet volledig zullen kunnen worden voldaan, dan staat tevens vast dat aandeelhouders nooit een cent zullen krijgen. Die staan immers achter de crediteuren in de rij. De Hoge Raad zat er volgens mij dan ook naast waar hij in HR 27 januari 1998, nr. 23.919, BNB 1988/217 overwoog (zie het door mij gecursiveerde gedeelte) dat indien een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap een bodemlozeputlening verstrekt het uitgeleende bedrag ‘geheel of gedeeltelijk zijn vermogen –voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten’. Het staat immers vast dat de aandelen in de dochter waardeloos zijn. Er moet dus een andere reden zijn voor de verstrekking van de bodemlozeputlening.

Allereerst kan gedacht worden aan een vergissing c.q. dwaling: hoewel het de aandeelhouder reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat hem niets zou worden terugbetaald (men merke op dat dit een geobjectiveerde toets is), was het hem in werkelijkheid gek genoeg toch niet duidelijk! Dit moeizame geval, van de gekke aandeelhouder, laat ik hierna rusten.

Ervan uitgaande dat de aandeelhouder zich bewust was van het feit dat hij zijn geld niet zou terugkrijgen, moet ervan worden uitgegaan dat de verstrekking van de geldlening een andere functie heeft dan een investering in een vorderingsrecht of een aandelenbelang. Dat kan bijvoorbeeld een investering zijn in de goede naam of kredietwaardigheid van het concern waartoe de moedervennootschap behoort, het gebruik kunnen blijven maken – door het concern – van vermogensbestanddelen die door een crediteur van de dochtermaatschappij ter beschikking worden gesteld, of het veilig stellen van toekomstige voorraden, indien de dochtermaatschappij/debiteur leverancier is van de moedermaatschappij/crediteur. In al deze gevallen moet de geleende geldsom worden beschouwd als een investering in voornoemde zaken, maar niet als een investering in de deelneming (vgl. mijn Fiscale monografie Winstdrainage door renteaftrek, tweede druk, Kluwer, Deventer 2008, p. 26).

Het kan ook zo zijn dat op de aandeelhouder verplichtingen kunnen rusten met betrekking tot aangelegenheden van de dochter (bijvoorbeeld met betrekking tot afvloeiingskosten), en hij de bodemlozeputlening verstrekt met het oog op die verplichtingen. In dat geval ligt de oorzaak van het verlies op de lening in het aangaan van die verplichtingen, en is er slechts sprake van een verlies uit deelneming indien de aandeelhouder de verplichting is aangegaan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.

In bovenstaande ben ik uitgegaan van een bodemlozeputlening van moeder aan dochter. Er kan ook sprake zijn van een bodemlozeputlening aan een zuster (zie bijvoorbeeld HR 21 oktober 1992, nr. 27.476, BNB 1993/32) of moeder (zie bijvoorbeeld HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, NTFR 2004/1670). Naar ik begrijp zal Snel volgende week op deze plaats ingaan op leningen aan aandeelhouders. Ik zal mij op dit punt beperken. Wel wil ik nog de aandacht vestigen op enkele overwegingen uit het laatstgenoemde arrest (NTFR 2004/1670) waar ik moeite mee heb. Anders dan in BNB 1988/217 en BNB 1993/32 wordt niet gesproken over de verwachting dat niet ‘zal kunnen’ worden afgelost, maar dat niet ‘kan of zal’ worden afgelost. Wat zal de Hoge Raad toch bedoelen met het geval waarin wel ‘kan’ maar niet ‘zal’ worden afgelost? Misschien het geval dat niet hoeft te worden afgelost? In dat geval is er sprake van een schijnlening. Maar niet zullen betalen is wat anders dan niet hoeven betalen. Wordt mogelijk gedacht aan de situatie waarin de debiteur als aandeelhouder afdwingt dat het niet tot betaling komt? Dat lijkt me niet, want bij insolvabiliteit van de dochter zal de moeder toch echt tot betaling gedwongen worden. Ik begrijp het dus niet. Nog meer moeite heb ik met de volgende zin: ‘Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering.’ Zou de Hoge Raad van opvatting zijn dat verrekening geen aflossing inhoudt? Of bedoelt hij dat de omstandigheid dat kan worden verrekend niet relevant is als vaststaat dat dit in werkelijkheid niet zal gebeuren? Ik weet het niet. Hoe dan ook, deze zaak is in drieformatie afgedaan, waaruit kan worden afgeleid dat het als een eenvoudige zaak werd beschouwd. Ik ga er daarom maar van uit dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld om af te wijken van BNB 1988/217 en BNB 1993/32.

De bodemlozeputlening aan een dochtermaatschappij wordt door de Hoge Raad beschouwd als een storting van informeel kapitaal in de dochter. Dat betekent dus: een kapitaaltoename bij de dochter (zie HR 15 maart 2000, nr. 34.466, NTFR 2000/392, r.o. 3.5) en – indien van toepassing – een stijging van de kostprijs van de deelneming bij de moeder (zie HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, r.o. 4.4). Ik acht beide behandelingen onjuist.

Laat ik beginnen bij de dochter/debiteur. Het is van tweeën een: of er is geen terugbetalingsverplichting (ik kom nog op deze mogelijkheid terug bij de vergelijking met de schijnlening), en dan is sprake van een relatieve schijnlening, en dus geen sprake van een lening volgens civiel recht. Of er is wel een terugbetalingsverplichting (daar ga ik hierna van uit), en dan is er geen versterking van de financiële positie van de dochter. Immers, de omstandigheid dat niet kan worden terugbetaald, neemt niet weg dat de verplichting nog steeds bestaat. De dochter wordt dus opgezadeld met een nieuwe schuld, en er is dus op zijn best sprake van schuldvervanging, niet van kapitaalinbreng. Zo min sprake is van een vermogensvermeerdering van een ondernemer indien de dochter in staat van faillissement is verklaard (zie HR 18 oktober 2002, nr. 37.413 (Fokker II), NTFR 2002/1543), is dat het geval indien een ondernemer een lening krijgt waarvan reeds aanstonds vaststaat dat hij die niet zal kunnen terugbetalen. Ten onrechte heeft de Hoge Raad in BNB 1988/217 geoordeeld dat de bodemlozeputlening van een moeder als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap moet worden beschouwd.

Vervolgens de behandeling bij de moeder/crediteur. De moeder krijgt een vordering, maar die vordering heeft geen waarde. Er is dus geen investering in de vordering, laat staan in de aandelen in de dochter. Ten onrechte heeft de Hoge Raad in BNB 1988/217 geoordeeld dat de bodemlozeputlening aan een dochter als een verhoging van de kostprijs van de deelneming moet worden beschouwd. Er wordt immers niet geïnvesteerd in de dochter, maar in wat anders, bijvoorbeeld in de goede naam, kredietwaardigheid, voorraden of wat dan ook, afhankelijk van de functie van de geldverstrekking. Op basis van die functie van de geldverstrekking zou in mijn opvatting moeten worden bepaald (i) bij welk lichaam de lasten thuishoren, en (ii) of, en zo ja in welk jaar, ze ten laste van de winst kunnen komen.

Hiervoor betoogde ik dat – aangenomen dat aan de bodemlozeputlening een terugbetalingsverplichting verbonden is – de financiële positie van de dochter niet wordt versterkt door de lening. Toegegeven zij dat ook de deelnemerschapslening een terugbetalingsverplichting kent. En de voorwaarden die een lening tot deelnemerschapslening bestempelen, leiden er niet noodzakelijkerwijs toe dat aan het vorderingsrecht minder waarde toekomt. Anders dan de schijnlening, bodemlozeputlening, of onzakelijke lening is de investering in een deelnemerschapslening in beginsel zakelijk. Indien sprake is van een voldoende vergoeding dan is de waarde van de deelnemerschapslening niet lager dan het ter leen verstrekte bedrag. (Dit is overigens niet anders bij het verstrekken van aandelenkapitaal.) In het geval van een deelnemerschapslening heeft de kwalificatie als informeel kapitaal dan ook een andere oorzaak. Het kenmerkende van een deelnemerschapslening is dat deze – vanwege de voorwaarden ervan – functioneert als eigen vermogen. Dit kan niet worden gezegd van de bodemlozeputlening (nogmaals: aangenomen dat zij een terugbetalingsverplichting kent).

A-G Wattel stelde zich in onderdeel 5.10 van zijn conclusie voor HR 25 november 2011, NTFR 2011/2722 de vraag waarin de bodemlozeputlening zich onderscheidt van een relatieve schijnlening. Hij werkt die gedachte niet uit, maar zijn vraag zou kunnen zijn of er wel sprake is van een daadwerkelijke terugbetalingsverplichting. Wanneer beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust zijn van de onmogelijkheid van terugbetaling, is het inderdaad de vraag of er in dat geval wel wilsovereenstemming bestaat over de terugbetalingsverplichting. (Terzijde: in de zaak BNB 1988/217 was dit niet aan de orde: het hof had in die zaak overwogen dat niet was gesteld of gebleken dat de leningsovereenkomsten schijnhandelingen waren.) De vraag of een bodemlozeputlening een schijnlening vormt of kan vormen vanwege de bewustheid omtrent de zekere wanprestatie beantwoord ik hier niet: ik ga er in deze Opinie van uit dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. In dat geval is het verschil tussen beide geldverstrekkingen dat een relatieve schijnlening niet hoeft te worden terugbetaald, terwijl de bodemlozeputlening niet kan worden terugbetaald. Anders dan een bodemlozeputlening, leidt een schijnlening aan een dochter tot een verrijking van de dochter (zij ontvangt vermogen zonder daar een tegenprestatie voor te verrichten) maar niet noodzakelijkerwijze tot een verarming van de aandeelhouder, die immers de waarde van zijn aandelen ziet stijgen. In zoverre is er derhalve sprake van een investering in het door de moeder gehouden aandelenbelang in haar dochter, anders dan bij de bodemlozeputlening.