NTFR 2015/2609 - Wat ontbreekt bij versoepeling gevolgen aflossingsachterstand en superdividend?

Het huidige art. 3.119e Wet IB 2001 biedt in het tweede en derde lid een tweetal escaperegelingen indien een belastingplichtige op 31 december van een jaar incidenteel een betalingsachterstand ten opzichte van het aflossingsschema heeft opgelopen en er niet in is geslaagd om uiterlijk op 31 december van het daaropvolgende jaar de betalingsachterstand in te lopen. Is dit het gevolg van onvoldoende betalingscapaciteit dan mag ingevolge het tweede lid de opgelopen betalingsachterstand worden uitgesmeerd over de resterende looptijd door deze te verwerken in een nieuw aflossingsschema. Blijkt dat de betalingsproblemen aanhouden en de belastingplichtige zich niet aan dit nieuwe schema kan houden, dan biedt het derde lid nog een periode waarin met de geldschieter uiterlijk op 31 december van het vierde jaar volgend op het jaar waarin de incidentele betalingsachterstand is ontstaan, opnieuw een nieuw aflossingsschema kan worden overeengekomen waarbij de gehele aflossingsachterstand opnieuw in het nieuwe schema kan worden verwerkt en over de resterende periode uitgesmeerd. Blijkt op een 31 december na de ingang van dit nieuwe schema dat belanghebbende zich ook niet aan dit laatste schema kan houden, dan is op grond van het eerste lid de gehele schuld geen eigenwoningschuld meer per 1 januari van het daaropvolgende jaar. Er is immers geen sprake meer van een incidentele aflossingsachterstand. Het thans ingediende wetsvoorstel focust op hetgeen in de slotregel van art. 3.119e, lid 4, Wet IB 2001 is bepaald indien de escapemogelijkheden die het tweede en derde lid bieden er niet toe leiden dat de schuld tot de eigenwoningschuld blijft behoren. Wanneer de belanghebbende niet voldoet aan de voorwaarden van het tweede of derde lid, bepaalt de slotzin van het vierde lid dat de eigenwoningschuld per 1 januari van het tweede respectievelijk vierde jaar volgend op het jaar waarin de incidentele aflossingsachterstand is ontstaan, voor de resterende periode niet meer tot de eigenwoningschuld behoort. De wetgever beoogde daarmee definitieve gevolgen te verbinden aan de overgang van deze schuld naar box 3, evenals dat het geval is indien sprake is van een niet-incidentele betalingsachterstand in de zin van het eerste lid, in welk geval per 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin de betalingsachterstand is geconstateerd een overgang naar box 3 plaatsvindt. Het wetsvoorstel schrapt in het vierde lid de hiervoor cursief geplaatste woorden ten einde de definitieve sanctie van de overgang van box 1 naar box 3 ongedaan te maken. Voorts wordt de antimisbruikregeling van het vijfde lid geschrapt. Deze regeling voorziet in een sanctie wanneer een op grond van het slot van de vierde lid naar box 3 overgegane schuld wordt afgelost en een nieuwe schuld in verband met een eigen woning wordt aangegaan. De nieuwe schuld kwalificeert dan niet als een eigenwoningschuld tot het bedrag van de box 3-schuld. Ik heb naar aanleiding van deze wetgeving al elders³ de vraag opgeworpen waarom zo’n zware straf moet worden gezet op het op enig moment verloren gaan van de kwalificatie eigenwoningschuld als gevolg van het niet voldoen aan de aflossingsverplichtingen omdat de regeling met name belastingplichtigen treft die buiten hun schuld om (bijvoorbeeld door echtscheiding of verlies van baan door werkloosheid of ernstige ziekte) niet aan hun aflossingsverplichtingen hebben kunnen voldoen. Het is positief dat in de memorie van toelichting deze permanente uitsluiting van het eigenwoningregime bijna drie jaar na de introductie alsnog als overkill wordt aangeduid met als gevolg dat in de slotregel van het vierde lid de zinsnede ‘voor de resterende periode’ vervalt en het vijfde lid komt te vervallen, dit met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2013 (de datum van invoering van de aflossingseis). Zodra een naar box 3 overgegane lening weer voldoet aan het, naar ik aanneem, ongewijzigd doorlopende aflossingsschema kan de lening weer tot de eigenwoningschuld gaan behoren.

Per wanneer terugkeer naar box 1?

Dit roept de vraag op per wanneer dan terugkeer naar box 1 plaatsvindt. Daarover blijft de memorie van toelichting vaag. Bij een voor een eigen woning aangegane nieuwregimelening bestaat het voordeel van de twijfel en is er in elk geval renteaftrek totdat op 31 december van enig jaar voor het eerst is gebleken dat er een aflossingsachterstand is. Stel dat een lening die tot dusver tot de eigenwoningschuld behoorde, op 1 januari van een jaar ingevolge het vierde lid naar box 3 gaat. Indien in een jaar daarna belanghebbende een erfenis ontvangt waarmee hij ervoor zorgdraagt dat hij op 31 december van dat jaar weer in de pas loopt met zijn aflossingsschema, is de vraag of de lening per 1 januari van het betreffende jaar weer terugkeert naar box 1, of is dat pas op 1 januari van het daaropvolgende jaar. De wet maakt dit niet duidelijk omdat tot dusver een dergelijke terugkeer van een en dezelfde nieuwregimelening van box 3 naar box 1 niet mogelijk was. Overgang naar box 1 op een willekeurige datum in een jaar waarop weer wordt voldaan aan de regeling, vereist een nieuw in art. 3.119c, lid 7, Wet IB 2001 aan te wijzen toetsmoment en dat is niet voorgesteld. Ik vermoed dat de wetgever voor ogen staat dat, in geval van overgang van box 1 naar box 3 door toepassing van het vierde lid, de lening tot en met de eerstvolgende 31 december waarop blijkt dat weer aan het aflossingsschema wordt voldaan, in box 3 bivakkeert en dat vanaf 1 januari daaropvolgend de lening weer tot de eigenwoningschuld behoort. Ik geef de wetgever in overweging deze bedoeling ook in de wet vast te leggen bijvoorbeeld door de tekst van het huidige vijfde lid te vervangen door: Indien een schuld op de voet van het vierde lid niet meer behoort tot de eigenwoningschuld maar nadien op 31 december van enig jaar weer voldoet aan de formule van de aflossingseis van art. 3.119a, lid 1, aanhef en onderdeel c, behoort de schuld weer tot de eigenwoningschuld per 1 januari van het daaropvolgende kalenderjaar.

Gevolgen voor verstreken looptijd

Stel de oorspronkelijke lening is met een looptijd van 360 maanden afgesloten. De lening verdwijnt per 1 januari 2017 naar box 3 en keert per 1 januari 2019 weer terug in box 1. Wat betekent dat voor de looptijd van 360 maanden gedurende welke recht bestaat op renteaftrek (art. 3.119a, lid 6, Wet IB 2001). In het zevende lid wordt verstreken looptijd gedefinieerd als het voor die schuld voor de aftrek van rente geldende deel van de periode van 30 jaar dat is verstreken, naar beneden afgerond op gehele maanden. Toepassing van deze formulering op de voorliggende vraag leidt ertoe dat de twee jaar dat de schuld in box 3 bivakkeerde niet als verstreken looptijd geldt. Effectief is na 30 jaar de oorspronkelijke lening afgelost en kan de renteaftrek gedurende de resterende 24 maanden voor deze woning alleen worden benut indien nadien een (kortlopende) lening voor onderhoud of verbetering van de woning wordt aangegaan of wordt verhuisd naar een andere duurdere eigen woning.

Wat zijn de gevolgen wanneer de naar box 1 teruggekeerde lening op enig moment wordt overgesloten als gevolg van een verhuizing naar een andere eigen woning en ingevolge art. 3.119c, lid 3, Wet IB 2001 een nieuw aflossingsschema moet worden bepaald? Hoe wordt de resterende maximale looptijd van 360 maanden van de voorgaande schuld in maanden op het laatste moment dat deze bestond bepaald (factor n in art. 3.119c, lid 3, aanhef en onderdeel d)? Anders gezegd: wordt de verstreken tijd van de laatstelijk bestaande schuld bepaald met inbegrip van de box 3-periode? Naar de letter toegepast zou dat heel wel de uitkomst kunnen zijn. Maar die uitleg lijkt te botsen met de hiervoor getrokken conclusie dat voor art. 3.119a, lid 6, onderdeel e, de box 3-periode niet als verstreken looptijd kwalificeert. Kortom, hoe ziet de wetgever dit?

Oversluiting kan zich natuurlijk ook voordoen wanneer een naar box 3 overgegane lening op enig moment wordt afgelost en daarna een nieuwe lening wordt aangegaan (de situatie waarop het huidige art. 3.119e, lid 5 ziet). Indien de nieuwe lening op de eerstvolgende 31 december aan het aflossingsschema voldoet, kwalificeert deze lening vanaf het afsluiten ervan als eigenwoningschuld. Als de wetgever dat pas vanaf 1 januari daaropvolgend zou willen toestaan, dan moet dat mijns inziens in wetgeving worden vastgelegd. En ook in dit geval moet voor het nieuwe aflossingsschema de resterende maximale looptijd van 360 maanden van de voorgaande schuld in maanden op het laatste moment dat deze bestond worden bepaald. Wat is dan de voorgaande schuld op het laatste moment dat die bestond, de box 3-schuld op het moment van aflossing of de schuld op 1 januari 2017 (in mijn voorbeeld het laatste moment dat de schuld nog als eigenwoningschuld kwalificeerde)? Nog vreemder wordt het wanneer een nieuwe woning is gekocht voordat de oude eigen woning met de box 3-schuld is verkocht. De verhuisregeling van art. 3.119f, lid 1, Wet IB 2001 schrijft dan voor dat de aflossingseis met toepassing van de stand en de looptijd van de aflossing ter zake van de tot de eigenwoningschuld behorende schuld op dat moment overgaat naar de voor de nieuwe woning aangegane schuld. Er is echter op dat moment geen tot de eigenwoningschuld behorende schuld maar een box 3-schuld, dus dient de wetgever te regelen hoe in dit geval voor het aflossingsschema van de schuld voor de nieuwe woning rekening moet worden gehouden met de stand en de reeds verstreken looptijd van de box 3-schuld en naar welk moment.

Om praktische redenen lijkt het mij verstandig om de periode dat een dergelijke lening in box 3 heeft gebivakkeerd te negeren voor de toepassing van de leden 3, 5 en 6 van art. 3.119c en aan de hiervoor voorgestelde nieuwe eerste volzin van art. 3.119e, lid 5 een tweede volzin toe te voegen: Voor de toepassing van art. 3.119c, derde, vijfde en zesde lid wordt een laatstelijk bestaande schuld die op de voet van het vierde lid niet meer behoorde tot de eigenwoningschuld, geacht nog wel tot de eigenwoningschuld te behoren respectievelijk te kwalificeren als voorgaande eigenwoningschuld.

In art. 3.119d dient tussen de eerste en tweede volzin een volzin te worden tussengevoegd: Voor de toepassing van de vorige volzin wordt als eigenwoningschuld van de belastingplichtige direct voorafgaand aan de vervreemding aangemerkt de schuld die op de voet van art. 3.119e, vierde lid, niet meer behoorde tot de eigenwoningschuld.

Aan art. 3.119f, lid 1 wordt een volzin toegevoegd:

Voor de toepassing van de vorige volzin geldt dat, indien ter zake van de te vervreemden eigen woning sprake is van een schuld die op de voet van art. 3.119e, vierde lid, niet meer behoort tot de eigenwoningschuld, de aflossingseis met toepassing van de stand en de looptijd ter zake van deze schuld als ware deze schuld tot dat moment behorende tot de eigenwoningschuld overgaat naar de schuld van andere woning.

Reikwijdte terugkeermogelijkheid

Dat brengt mij bij de vraag of het uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever is om terugkeer van de lening naar box 1 niet mogelijk te maken in een situatie waarin op grond van art. 3.119e, lid 1 sprake is van een op 31 december van enig jaar gebleken niet-incidentele aflossingsachterstand in welk geval de lening per 1 januari van het daaropvolgende jaar naar box 3 verhuist. Een motivering om herleving van het eigenwoningregime uit te sluiten zou kunnen zijn dat de wetgever meent dat het bij herhaling oplopen van een betalingsachterstand aan de belastingplichtige kan worden verweten. Ik meen dat een dergelijke argumentatie niet juist is en niet logisch is in het licht van de voorgestelde versoepeling in art. 3.119e, lid 4. Om te beginnen noem ik de hiervoor al beschreven situatie van een belastingplichtige die gebruik heeft kunnen maken van de escaperegeling van het derde lid waardoor er dus uiterlijk op 31 december van het vierde jaar volgend op het jaar waarin de aflossingsachterstand is ontstaan, voor de tweede keer een nieuw aflossingsschema is gaan lopen. Kan hij zich de daaropvolgende 31 december toch niet aan het aflossingsschema houden, dan ontstaat er een niet-incidentele aflossingsachterstand waardoor ingevolge het eerste lid de lening op 1 januari nadien naar box 3 verhuist. Waarom zou in dit geval waarin dus na afloop van de escaperegelingen zich weer een aflossingsachterstand voordoet een ander gevolg moeten gelden dan wanneer één van de twee door het vierde lid gedekte situaties zich heeft voorgedaan? Als zoals de memorie van toelichting aangeeft de tijdelijke weigering van renteaftrek in box 1 voldoende sanctie betreft in de twee door het vierde lid gedekte situaties, dan zie ik niet in waarom dat ook niet zou kunnen gelden in situaties waarin de overgang naar box 3 het gevolg is van toepassing van het eerste lid wegens een niet-incidentele aflossingsachterstand. De situaties waarin meer dan incidenteel aflossingsachterstanden zijn ontstaan kunnen ook zeer wel zijn veroorzaakt door feiten en omstandigheden die de belastingplichtige niet of nauwelijks kunnen worden verweten. Om buiten een dergelijke beoordeling van oorzaken te blijven, pleit ik ervoor om ook voor onder het eerste lid vallende situaties een terugkeer naar box 1 mogelijk te maken.

Verhouding tot incidentele toetsmomenten

Een volgende vraag waarvoor ik me gesteld zie, is of de voorgestelde terugkeermogelijkheid naar box 1 geen gevolgen zou moeten hebben voor een geconstateerde aflossingsachterstand op een van de drie incidentele toetsmomenten van art. 3.119c, lid 7, Wet IB 2001, namelijk in geval van vervreemding van de eigen woning, van een rentewijziging en in geval van het oversluiten van een eigenwoningschuld. Deze toetsmomenten zullen zich veelal op een ander moment in het jaar voordoen dan 31 december. De gevolgen van een geconstateerde aflossingsachterstand op een van deze drie momenten betreffen alleen dat deel van de schuld dat ten onrechte niet is afgelost. Dat deel verhuist permanent naar box 3 met als argument dat deze toetsmomenten momenten zijn waarop een te hoge eigenwoningschuld anders onbedoelde definitieve gevolgen kan hebben. Als voor een aflossingsachterstand op 31 december niet permanente gevolgen worden mogelijk gemaakt, waarom moeten die op een incidenteel toetsmoment dan wel permanent zijn? Wanneer sprake is van een rentewijziging of het oversluiten van een lening moet een nieuw aflossingsschema worden opgesteld (art. 3.119c, lid 2 resp. lid 3, Wet IB 2001) en zou het niet permanent uitsluiten slechts ertoe leiden dat de aflossingsachterstand in die gevallen altijd kan worden uitgesmeerd en in de toekomst worden ingehaald. Ook voor deze situaties zou de wetgever in elk geval in geval van een incidentele aflossingsachterstand kunnen overwegen om conform de escapemogelijkheden van het derde en vierde lid in de wet mogelijk te maken om voor het nieuwe aflossingsschema uit te gaan van de actuele te hoge stand van de schuld zodat deze achterstand in de toekomst kan worden ingehaald. Mocht op een 31-decembertoetsmoment nadien blijken dat dit niet lukt dan treden de escaperegelingen van art. 3.119e in werking waarna, mocht uiteindelijk overgang van de hele schuld naar box 3 plaatsvinden, terugkeer naar box 1 mogelijk blijft. De reden dat ook de vervreemding als toetsmoment is aangemerkt heeft te maken met de toepassing van de bijleenregeling. In geval van vervreemding van de eigen woning vindt de wetgever het sinds 2013 bezwaarlijk dat het vervreemdingssaldo eigen woning wordt bepaald aan de hand van de te hoge stand van de eigenwoningschuld waardoor een te lage eigenwoningreserve ontstaat en de eigenwoningschuld van de opvolgende eigen woning permanent te hoog wordt vastgesteld. De tweede volzin van het huidige zesde lid voorziet in een uitzondering indien sprake is van een vervreemding van de eigen woning in een situatie dat het derde lid van toepassing is en de woning is vervreemd (bijvoorbeeld om goedkoper te gaan wonen) voor het verstrijken van het vierde jaar volgend op het kalenderjaar waarin de aflossingsachterstand is ontstaan. De vraag kan worden gesteld waarom de gedeeltelijke uitsluiting van de eigenwoningschuld met het bedrag van de aflossingsachterstand op een tussentijds toetsmoment wel permanent zou moeten blijven terwijl een op 31 december geconstateerde aflossingsachterstand die in zijn geheel naar box 3 is verhuisd wel kan terugverhuizen naar box 1 indien later weer aan het aflossingsschema wordt voldaan. Wanneer mijn voorstel zou worden gevolgd om in geval van oversluiting en rentevoetwijziging de aflossingsachterstand niet naar box 3 over te hevelen, kan mijns inziens de vervreemding als toetsmoment worden geschrapt. De aflossingsachterstand wordt immers bij het oversluiten uitgesmeerd over de resterende periode en leidt in geval van een aflossingsachterstand nadien tot toepassing van de escaperegelingen van art. 3.119e lid 1 t/m 3 zodat van definitieve gevolgen de facto geen sprake is. Het maakt de ingewikkelde regeling op dit punt wat eenvoudiger.

Op grond van de huidige tekst van art. 4.12a Wet IB 2001 kan op krachtens erfrecht verkregen ab-aandelen een in box 2 onbelast dividend worden uitgekeerd tot maximaal het ab-inkomen dat bij de erflater als gevolg van diens overlijden is belast en voor zover dit dividend wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs van deze krachtens erfrecht verkregen aandelen. Het betreft dus een overgang krachtens erfrecht waarop de doorschuiffaciliteit van art. 4.17a in zijn geheel of deels niet van toepassing is geweest. Indien de erflater in gemeenschap van goederen is gehuwd en zijn 50% ab-aandelen vererven naar de langstlevende echtgenoot, is de faciliteit niet van toepassing op de 50% aandelen die de langstlevende krachtens huwelijksvermogensrecht toekomen. Dit heeft geleid tot een goedkeuring die is opgenomen in het Besluit van 17 september 2014, nr. BLKB2014/1321M, NTFR 2014/2360, vooruitlopend op codificatie hiervan. Deze codificatie is opgenomen in het Wetsvoorstel ‘Fiscale verzamelwet 2014’, NTFR 2015/1735, dat op 22 september jl. door de Tweede Kamer is aangenomen. De goedkeuring houdt in dat de verkrijger krachtens erfrecht de faciliteit kan toepassen op zowel de vererfde aandelen/winstbewijzen als op de aandelen/winstbewijzen van dezelfde soort in dezelfde vennootschap die reeds in het bezit zijn op het tijdstip van overlijden voor zover het dividend op de aandelen in dezelfde soort wordt afgeboekt. In reacties hierop in de literatuur is geconstateerd dat de goedkeuring geen effect heeft indien er ten tijde van het overlijden andere ab-houders zijn die geen aandelen krachtens erfrecht verkrijgen. Voor dergelijke aandeelhouders wordt een uitgekeerd dividend zonder meer belast. De redactie V-N⁴ heeft in de aantekening onder dit besluit gewezen op een oplossing om de goedkeuring toch ook op de langstlevende van toepassing te laten zijn, namelijk door de langstlevende voor 1% als erfgenaam te laten kwalificeren. Op deze situatie is de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer van 12 september jl.⁵ ingegaan. In de brief wordt gesuggereerd dat omdat de langstlevende voor 1% erfgenaam is, de faciliteit van art. 4.12a ook maar op een dividend van ten hoogste 1% van het ab-inkomen dat bij de erflater in aanmerking is genomen, van toepassing is, anders gezegd op 1% van het maximaal uitkeerbare dividend. En waar blijft dan het dividend op de reeds in bezit zijnde aandelen waarop de faciliteit ook zou kunnen worden toegepast? Deze uitleg valt niet te rijmen met de voorgestelde wettekst die als volgt luidt (cursief is aangepast of nieuw ten opzichte van de huidige wettekst):

‘Ingeval de belastingplichtige aandelen of winstbewijzen krachtens erfrecht heeft verkregen en ter zake van die overgang bij de erflater inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen, worden binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater genoten reguliere voordelen uit die aandelen of winstbewijzen of uit aandelen of winstbewijzen van dezelfde soort in dezelfde vennootschap op verzoek, in afwijking van artikel 4.12, niet tot het inkomen uit aanmerkelijk belang gerekend voor zover deze voordelen niet uitgaan boven het bedrag dat bij de erflater ter zake van de overgang krachtens erfrecht als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen en voor zover deze voordelen worden afgeboekt op de verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen van die soort in die vennootschap. (…..).’

De uitleg die de brief geeft impliceert dat art. 4.12a alleen op het dividend dat wordt uitgekeerd op de krachtens erfrecht verkregen aandelen kan worden toegepast. De bedoeling was nu juist dat ook het dividend op reeds bij een erfgenaam in bezit zijnde ab-aandelen de faciliteit deelachtig kan worden. De uitleg in de brief frustreert die bedoeling maar ook zonder deze onjuiste uitleg leidt de wetswijziging niet tot het beoogde doel in situaties waarin de verkrijgingsprijs van de reeds in bezit aandelen laag is, zoals ik in het voorbeeld hierna zal verduidelijken.⁶

Voorbeeld

Stel man en vrouw zijn in gemeenschap van goederen gehuwd en hebben een kind. Tot de gemeenschap behoort een ab in een bv waard ten tijde van het overlijden van de man € 1 miljoen met een verkrijgingsprijs van stel € 20.000⁷. Man overlijdt en krachtens testament vererft een belang van 1% naar de langstlevende⁸ die daardoor een belang van 51% verkrijgt en 49% vererft naar het enig kind. Alle aandelen behoren tot dezelfde soort.

Er wordt of er kan geen beroep worden gedaan op art. 4.17a. Bij de erflater ontstaat een ab-inkomen van € 500.000 – € 10.000 = € 490.000. Binnen twee jaar na het overlijden wordt besloten om met een beroep op art. 4.12a Wet IB 2001 een dividend uit te keren van € 490.000. Van dit dividend ontvangt de langstlevende € 249.900 (51%) en het kind € 240.100 (49%). Bij het kind kan het ontvangen dividend van € 240.100 zonder problemen worden afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het 49% belang zijnde 49/50 x € 500.000 = € 490.000.

Bij de langstlevende kan van het ontvangen dividend slechts € 20.000 worden afgeboekt op de verkrijgingsprijs van € 10.000 + (1/50 van € 500.000 =) € 10.000 = € 20.000. Omdat de verkrijgingsprijs niet verder dan tot nihil kan worden verminderd, kan de faciliteit bij de langstlevende slechts in zeer geringe mate worden toegepast op de reeds in haar bezit zijnde aandelen. Van het dividend wordt € 249.900 – € 20.000 = € 229.900 in box 2 belast. Volgens de uitleg van de brief is de faciliteit slechts mogelijk op een dividend ter grootte van 2% van € 490.000 = € 9.800 dat dan zonder problemen op de verkrijgingsprijs van € 20.000 kan worden afgeboekt, en wordt van het dividend € 240.100 belast. De uitbreiding van de faciliteit tot de reeds in bezit zijnde aandelen sorteert in het voorbeeld en in mijn uitleg van de regeling nauwelijks effect en in die van de staatssecretaris helemaal geen effect. Het lijkt erop dat we met een kluitje in het riet zijn gestuurd. In mijn uitleg van de regeling zou de verkrijgingsprijs van de reeds in bezit zijnde 50% van de aandelen ten minste € 239.900 hebben moeten bedragen. In dat geval neemt het maximaal onbelast uitkeerbare dividend af tot € 260.100. Het gevolg is dat de verkrijgingsprijs van de langstlevende van € 239.900 + € 10.000 = € 249.900 hoog genoeg is om op de verkrijgingsprijs het dividend van 51% van € 260.100 nu wel volledig te kunnen afboeken en nog een verkrijgingsprijs over te houden van ca. € 117.000. Enig rekenwerk leidt in dit voorbeeld voor de langstlevende tot een omslagpunt wanneer de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van haar 50% ab-belang € 162.250 bedraagt. Daarboven kan het dividend bij de langstlevende op de verkrijgingsprijs worden afgeboekt. Zou in het voorbeeld het uitgekeerde dividend worden beperkt tot 25% van het maximum uitkeerbare bedrag zodat de erfgenamen de bij de erflater verschuldigde ab-heffing daarmee kunnen voldoen, dan is volledige afboeking bij de langstlevende bij een oorspronkelijke verkrijgingsprijs van haar 50%-belang van € 48.000 en hoger mogelijk.

Negatieve verkrijgingsprijs

De conclusie die hieruit kan worden getrokken, is dat de faciliteit in mijn uitleg van de regeling bij de langstlevende die reeds aandelen bezit met een lage verkrijgingsprijs ten tijde van het overlijden, in steeds geringere mate kan worden toegepast naarmate de langstlevende een geringer aandeel in de vererfde aandelen verkrijgt dan de andere erfgena(a)m(en). Het niet volledig functioneren van de faciliteit wordt veroorzaakt doordat als gevolg van de afboeking van het dividend de verkrijgingsprijs van de aandelen niet negatief kan worden. De wetgever heeft in art. 4.21, lid 4, Wet IB 2001 voor de situatie van een geruisloze inbreng van een onderneming in een bv en in art. 16, lid 11, Uitv.besl. IB 2001 het ontstaan van een negatieve verkrijgingsprijs mogelijk gemaakt. Hieruit kan worden afgeleid dat een negatieve verkrijgingsprijs in andere gevallen niet mogelijk is.⁹ Om op basis van art. 4.12a voor alle erfgenamen die ten tijde van het overlijden reeds aandelen bezitten ongeacht de hoogte van de verkrijgingsprijs ten tijde van het overlijden dezelfde faciliteit te bieden, pleit ik ervoor dat de wetgever in de wet voor deze situatie een negatieve verkrijgingsprijs mogelijk maakt. Anders rest de gang naar de notaris om voorafgaand aan de dividenduitkering de aan de erfgenaam vererfde aandelen tezamen met de reeds in bezit zijnde aandelen tot een aparte soort te maken met een eigen dividendreserve om zo de omvang van de dividenduitkering te kunnen afstemmen op de verkrijgingsprijs van de vererfde en reeds in bezit zijnde soortaandelen. Het spreekt voor zich dat in elk geval de in de brief gegeven uitleg van tafel moet.