NTFR 2015/431 - BEPS: quo vadis Nederland?

Terwijl menig fiscalist in het afgelopen jaar bijkans bedolven is geraakt onder hetgeen de OECD, de Europese Commissie, het Europese en het Nederlandse parlement hebben geproduceerd aan rapporten, documenten en (parlementaire) stukken in het kader van de bestrijding van belastingontwijking door bedrijven en particulieren, is – ten tijde van het schrijven van deze opinie – het moment aangebroken om te reflecteren en vooruit te blikken.

In deze opinie zal ik mij beperken tot bespiegelingen met betrekking tot de fiscaliteit. In dat kader dringt zich de vraag op of Nederland de ontwikkelingen op dit terrein moet afwachten en pas nadat de storm is gaan liggen, moet gaan nadenken hoe Nederland in het nieuwe fiscale krachtenveld haar positie gaat inrichten, of dat het verstandiger is juist niet af te wachten maar pro-actief haar fiscale stelsel op korte termijn zodanig in te richten dat het toekomstbestendig is en dienstbaar is aan de plaats die Nederland in de wereldeconomie wil en kan innemen. De ontwikkelingen die – in fiscaal opzicht – het jaar 2014 tot een uitzonderlijk dynamisch jaar hebben gemaakt, betreffen onder andere de door de Europese Commissie ingeleide staatssteunonderzoeken, de aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn (betreffende een specifieke maatregel ter bestrijding van misbruik door middel van hybride vermogensinstrumenten en de invoering van een algemene antimisbruikbepaling) en de talloze (concept)rapporten van de OECD. Deze (concept)rapporten richten zich in grote lijnen op het tegengaan van grondslaguitholling (renteaftrek, transferpricing en vaste inrichting), het tegengaan van arbitrage (mismatches door hybride instrumenten en entiteiten), het tegengaan van verdragsmisbruik en het bevorderen van transparantie (gegevensuitwisseling).

Op deze plaats wil ik een tweetal kanttekeningen plaatsvinden bij de tomeloze energie die de Europese Commissie en de OECD op dit vlak etaleren. Ten eerste acht ik het opvallend dat tot op heden nog geen betrouwbare informatie in het publieke domein beschikbaar is die een onderbouwing zou kunnen vormen voor de omvang van de belastingontwijking door bedrijven en in het bijzonder of het gebruik van bepaalde landen of routes meer dan evenredig de omvang van de belastingontwijking veroorzaakt.

In dit verband wil ik wijzen op het rapport van de Europese Commissie ‘Study to quantify and analyse the VAT gap in the EU-27 member States’ van juli 2013. Dit rapport becijfert de VAT compliance gap op een bedrag van € 193 miljard (2011) en laat tevens zien dat er grote verschillen zijn tussen de lidstaten voor wat betreft de relatieve omvang van de VAT compliance gap (2011: gemiddeld 2,1% van het BNP; 7,9% voor Roemenië; Nederland 0,7% en Zweden 0,2%). Met dit rapport is de omvang van de btw-fraude binnen de Europese Unie in kaart gebracht. Op basis daarvan kunnen doeltreffende maatregelen worden bedacht en geïmplementeerd. Ik twijfel er niet aan dat achter de schermen hard wordt gewerkt om dit bedrag tot aanvaardbare proporties terug te brengen maar de wijze waarop dit gebeurt, verschilt sterk van de manier waarop in het bijzonder de OECD te werk gaat en de stilte waarin een en ander plaatsvindt contrasteert sterk met het publicitaire rumoer dat gepaard gaat met de acties van de Europese Commissie en de OECD op het terrein van belastingontwijking door bedrijven.

Ten tweede verbaas ik mij erover dat in het tot heden gevoerde debat over BEPS kennelijk zo weinig rekenschap wordt genomen van de positie van de Europese Unie in verhouding tot economische grootmachten als de Verenigde Staten en China. In dit verband merk ik op dat de namen van bedrijven die veelal in het nieuws komen, zoals Amazon, Apple, en Starbucks, veelal Amerikaanse multinationals betreffen. Is het nu echt zo dat de vermeende (verboden) staatssteun die door Luxemburg, Ierland en Nederland aan deze multinationals zou zijn verleend daadwerkelijk ten laste is gekomen van de schatkisten van deze landen? Of is deze staatssteun de facto verleend door de Verenigde Staten die met de mond kapitaalexportneutraliteit predikt maar omwille van de concurrentiekracht van aldaar gevestigde ondernemingen de facto kapitaalimportneutraliteit accepteert en daarbij er geen enkele moeite mee heeft dat deze bedrijven de weg van de minste fiscale weerstand opzoeken?¹ Welke gedragsreactie zou kunnen optreden indien deze bedrijven – terecht of niet – tot de slotsom zouden komen dat bij hen in de Europese Unie al te zeer de fiscale duimschroeven worden aangedraaid? Is de gedachte zo vreemd dat zij de Amerikaanse volksvertegenwoordiging zouden kunnen doen aanzetten c.q. overtuigen tot een substantiële wijziging van het fiscale stelsel in de Verenigde Staten die de impact van de door de Europese Commissie geïnitieerde fiscale maatregelen doet verminderen en daarmee de beoogde budgettaire belastingopbrengst alsmede en passant tot gevolg heeft dat er geen noodzaak meer bestaat om substantiële (bedrijfs)vestigingen in Nederland aan te houden? Vanzelfsprekend houdt Nederland vast aan het adagium dat de problematiek van de BEPS een mondiale aanpak vergt, maar staan wij in Nederland niet straks met lege handen indien de Verenigde Staten daadwerkelijk heeft gekozen voor ‘failure is an option’?

Nederland heeft in vergelijking met Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, de BRIC-landen, Japan en de Verenigde Staten geen grote thuismarkt zodat het geld voor een belangrijk deel op een andere wijze moet worden verdiend. Van oudsher is dan ook het economisch succes van Nederland, gelet op omvang en het inwoneraantal, in belangrijke mate afhankelijk van het aandeel in de internationale handels- en geldstromen. De doorvoer- en exportfunctie leveren een substantiële bijdrage aan het bruto nationaal product. Dit relatieve economische succes van Nederland is mede te danken aan een goed vestigingsklimaat met inbegrip van een concurrerend fiscaal stelsel. Tot dit concurrerende fiscale stelsel behoren onderdelen zoals de deelnemingsvrijstelling, een goed en uitgebreid verdragennetwerk, het ontbreken van bronheffingen op renten en royalties en de mogelijkheid in vooroverleg met de Belastingdienst de fiscale gevolgen van voorgenomen (rechts)handelingen af te stemmen. In het licht van de omstandigheid dat andere landen (zoals bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk) inmiddels eveneens een deelnemingsvrijstelling hebben ingevoerd, en gelet op de aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn de Nederlandse deelnemingsvrijstelling zich minder kan onderscheiden, de toegang tot verdragen als gevolg van mogelijke invoering van antimisbruikbepalingen (in de vorm van LOB-bepalingen en een GAAR) wordt beperkt en het sluiten van een ruling met de (Nederlandse) Belastingdienst door sommigen wordt geassocieerd met verboden staatssteun en in ieder geval als iets onbetamelijks, getuige de commentaren in de persmedia naar aanleiding van Luxleaks, wordt aangemerkt, kan worden geconstateerd dat fors wordt geknaagd aan de traditionele fundamenten van het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Het effect van een en ander zal in bijzonder voelbaar kunnen zijn bij de in Nederland gevestigde tussenhoudsters (met substance) van multinationals maar wellicht ook bij in Nederland gevestigde topholdings (met substance) met een geringe afzet (van hun diensten en producten) in Nederland. Terzijde zij nog wel aangetekend dat de intensivering van de internationale gegevensuitwisseling ertoe leidt dat de mogelijkheden om belastingfraude met succes het hoofd te bieden, worden vergroot en dat zal kunnen leiden tot een verkleining van de zogenoemde taxgap. Echter, het is nog maar de vraag of – in vergelijking met de situatie tot voor kort – de tsunami aan informatie die op – qua (kwalitatieve) menskracht – minder goed geëquipeerde belastingdiensten afkomt ook daadwerkelijk zal leiden tot een substantiële vermindering van de taxgap.

Gelet op het verlies aan fiscale aantrekkingskracht door de hiervoor genoemde ontwikkelingen rijst de vraag op welke wijze Nederland zich nog – in fiscaal opzicht – kan onderscheiden van anderen met inachtneming van de omstandigheid dat Nederland niet de beschikking heeft over een grote thuismarkt en dat Nederland het in het bijzonder moet hebben van haar aandeel in de internationale handels- en geldstromen. Daaraan gaat uiteraard de vraag vooraf of een goed belastingstelsel kan bijdragen aan een concurrerend vestigingsklimaat. Weinigen zullen twijfelen aan een bevestigend antwoord op deze vraag. Maar hoeveel speelruimte heeft Nederland nog in de toekomst? Alle maatregelen, afgezien van de maatregelen die betrekking hebben op de internationale uitwisseling van informatie en de toegang tot belastingverdragen en daarmee onder andere de verlaging van bronheffingen, betreffen maatregelen die de belastinggrondslag raken. In zoverre wordt de manoeuvreerruimte van een land als Nederland in aanzienlijke mate ingeperkt. Echter, over de hoogte van het tarief dat van toepassing is op de (verbrede) grondslag kan Nederland (nog) ten volle haar belastingsoevereiniteit uitoefenen. Tariefsverlaging kan dus een optie zijn. Voor de goede orde zij nog opgemerkt dat niet alleen gedacht kan worden aan een tariefsverlaging in de sfeer van de vennootschapsbelasting, maar ook aan het verlagen van de arbeidskosten door het verlagen van het IB-tarief (in combinatie met een grondslagverbreding). Ik roep de politiek op zich te distantiëren van het publicitaire rumoer rondom Starbucks e.d. maar met een koel hoofd weloverwogen te reflecteren hoe Nederland deze fiscale storm het beste het hoofd kan bieden en zorg te dragen voor een adequaat fiscaal stelsel dat Nederland in staat stelt ook in de toekomst de welvaart op een goed niveau te handhaven.