NTFR 2020/2767 - Voorkom ook ruzie in bed

‘… wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden …’ (art. 1:141, lid 3, BW (gedeeltelijk))

‘Ik ben over de datum’ zal ongetwijfeld een gevleugelde uitdrukking worden in de fiscale wereld, maar waarschijnlijk ook een verwarrende. Heb je het over het ‘jubeltonnetje’ of heb je het, althans binnenkort, over de start-upper in de overdrachtsbelasting? Waarom mag ik nu niet de leeftijd van mijn jongere partner gebruiken? Discriminatie? We zullen het zien. Fiscale spelregels zijn nu eenmaal voor de burger allang niet meer te doorgronden, zij het dat de fiscus tegenwoordig zijn stinkende best doet om het financiële lijden van de mens zo draaglijk mogelijk te maken. En in het slechtste geval stelt wel iemand voor een fiscale kwestie een stroomschemaatje beschikbaar. Passeren vóór of na 1 januari? We hoeven geen overdrachtsbelasting te betalen, maar zou in het kader van de gewenste differentiatie de verkoper een opslag van 2, de oude 6 of de nieuwe 8% boven op de oorspronkelijke vraagprijs hebben gedaan? Of nog meer? Fiscaal-economische humor, maar daar gaat deze bijdrage niet over. Ik laat me, als mij weer het verzoek van de uitgever bereikt om een Opinie te schrijven, in de regel leiden door de wijze woorden van mijn Maastrichtse collega Raymond Luja in WFR 2013/7002 dat tot de basisopleiding van de fiscaal jurist ook de schenk- en erfbelasting dient te behoren, evenals een basisbegrip van het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht. Duidelijke taal en genoeg reden om weer eens een overzichtje te geven van de ontwikkelingen, maar vooral ook van de sfeer, in de wondere wereld van het schenken en erven, waarbij uiteraard, getuige ook de titel van deze bijdrage, het huwelijksvermogensrecht niet mag ontbreken. Komt er een echtscheidingsgolf of zal het uiteindelijk allemaal wel meevallen? Roept crisistijd een verdieping in de liefde op of drijven de financiële perikelen de echtelieden juist uit elkaar? Op anderhalve meter is het in ieder geval moeilijk vreemdgaan. Hoe zouden de Amsterdamse verrekenbedingetjes uitpakken? Toch maar bij elkaar blijven? Het antwoord staat misschien in art. 1:141, lid 3, BW. We gaan in het huwelijksvermogensrecht de koe pas achteraf in de spreekwoordelijke kont kijken, is aldaar als belangrijke echtscheidingscode neergelegd. Eerlijk zullen we alles ‘delen’? Of technisch beter: verrekenen? We weten het echter nooit helemaal zeker. Deze ‘alles op een grote hoop gedachte’ wordt overigens in fiscalibus ook weleens gebruikt in het geval de dood ons scheidt. Zullen we halveren voor de erfbelasting?

Hoeveel sprookjeshuwelijken kan iemand geestelijk (en in de portemonnee) aan? Vechtscheidingen zijn nu eenmaal duur. We leven van dag tot dag en proberen er maar het beste van te maken. De Belastingdienst ook. In de bekende oppeppende woorden van de fiscus in deze donkere dagen heet het derhalve nog weleens ‘een beetje genot is (toch) ook genot’. Vorig jaar stonden in het kader van de gedachte ‘de mens is langer dood dan levend’ Rembrandt en Leonardo da Vinci in de maatschappelijke belangstelling, dit jaar is Beethoven aan de beurt. Het is zijn jaar omdat hij 250 jaar geleden is geboren. Wie indachtig de intelligente of zo men wil intellectuele lockdown meer van boeken heeft genoten dan van muziek, wijze op Multatuli, want dit jaar was het ook 200 jaar geleden dat Eduard Douwes Dekker is geboren. Wellicht aanleiding voor velen om zich over te geven aan zijn grote literaire werk Max Havelaar. Een van zijn boodschappen was toch dat wat bij de een erbij komt, er bij de ander weer vanaf gaat. Dit spanningsveld geldt vooral ook in het erfrecht. Overigens werd er in het erfrecht ondanks de bijzondere tijden afgelopen maanden gewoon door geruzied alsof er niets aan de hand was. Wie zat in de testamentaire bubbel van de overledene, of was fiscaal de kreet ‘verdachte familieclub’ toch sprekender? Ook al krijgen we de laatste tijd vaak te horen dat de meeste mensen deugen, dat geldt zeker niet altijd in hun hoedanigheid van erfgenaam. Hoewel, als het aan Beethoven ligt, ‘werden alle Menschen Brüder’. Erfgenamen zijn dat vaak al, maar dat pakt, zoals we weten, nog al eens averechts uit.

Hoewel er de afgelopen tijd meer testamenten gemaakt zijn dan ooit, mochten we niet meer zomaar bij de notaris binnenlopen voor een kopje koffie. De laatste maanden ontstond in de erfrechtelijke sferen dan ook een nieuw fenomeen: het skype-testeren en het drive-in-notariskantoor, waar de akte gelegen op een grote tennisracket door het autoraampje ter ondertekening naar binnen werd geschoven. Het skype-testament, of zo u wilt het tele(tubbie)testament – indachtig de sprietjes en de schermpjes – heeft met in het achterhoofd het fenomeen noodtestament ook in de notariële literatuur vele pennen in beweging gezet. De wetgever greep in en creëerde nieuwe mogelijkheden voor het testeren ‘door de lucht’. Er ontstonden ook nieuwe spreuken, zoals: ‘Een testament is als een mondkapje, je doet het niet voor jezelf, maar voor die ander.’ Wellicht komt bij u ook nog een heel andere erfrechtelijke ontwikkeling bovendrijven. Hoelang zou het duren voordat ‘kruidvatnotaris’ met een ‘t’ geschreven wordt? En hoelang duurt het voordat de drogist ook vouchers voor hartoperaties ter beschikking stelt? Wat er ook allemaal van zij, voor sommige casus is echter ‘iets beter dan niets’. Denk bijvoorbeeld aan de in de media breed uitgemeten kwestie van de fatale huwelijksreis, waar een rampenclausule in ieder geval veel extra procedeerleed had kunnen voorkomen. Zeker nu Rechtbank Den Haag het rechtsgevoel en de redelijkheid en billijkheid liet spreken, aangezien het een zeer uitzonderlijke situatie was – man en vrouw overleden 23 minuten na elkaar en het huwelijksvermogen kwam bij de familie van de langstlevende – terwijl Hof Den Haag niet aan de redelijkheid en billijkheid wilde, omdat in zijn ogen de kwestie niet uitzonderlijk was. Oftewel, volgens het hof hadden de partners maar bij testament het versterferfrecht moeten uitschakelen (Hof Den Haag 12 mei 2020, nr. 200.255.304/01, ECLI:NL:GHDHA:2020:891). Wat afschuwelijk dat een huwelijksreis zo afloopt. Het legt een zeer belangrijke reden bloot om een testament te maken.

Een andere casus die de laatste tijd volop in de belangstelling staat, is de fiscaal-huwelijksvermogensrechtelijke kwestie van de man van 150 miljoen. Is het aangaan van een heel ‘klein’ beperkt huwelijksgemeenschapje een schenking? Oftewel, is het aangaan van een gemeenschap van bankrekening waar € 10 miljoen op gestort wordt, een schenking van € 5 miljoen aan de partner? Als het aan de inspecteur ligt wel. Hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, nr. 18/01036, NTFR 2020/185 past een ‘partijen zijn het eens loopje’ toe. Het hof over de eventueel voltooide vermogensverschuiving:

‘De omvang van de beperkte gemeenschap kan immers aan het einde van de gemeenschap zijn toe- of afgenomen, bijvoorbeeld door goede dan wel slechte beleggingen. Daarvan uitgaande kan ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen sprake zijn van een voltooide vermogensverschuiving.’

Na hiermee te hebben voorgesorteerd, zoekt het hof – met de kunstgreep ‘partijen zijn het erover eens’ –vervolgens snel het gezelschap van ons hoogste rechtscollege op:

‘Het Hof acht dit rechtsgevolg in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 28 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122, en van 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5018, BNB 1971/95. Partijen zijn het erover eens dat, als de echtelieden waren gehuwd in algemene gemeenschap van goederen, gelet op deze arresten, geen schenking kan worden aangenomen. Zoals belanghebbende naar het oordeel van het Hof terecht heeft geconcludeerd, zou daarmee niet te verenigen zijn dat, gelet op de vermogens van de echtelieden ten tijde van het aangaan van het huwelijk (zie 2.3 BS: man 150 miljoen en vrouw 1 miljoen), wel een schenking zou worden geconstateerd bij het aangaan van een beperkte gemeenschap’ (curs. BS).

Ik neem aan dat algemene gemeenschap van goederen algehele gemeenschap van goederen moet zijn. Deze verschrijving ligt ongetwijfeld aan de spanning die er op zo’n groot dossier zit. Over spanning gesproken: die blijft nog wel even, want ik begreep dat er cassatie is aangetekend. Voor de fiscale praktijk in ieder geval een heel belangrijke kwestie. Nog even geduld dus. Ik sluit ook niet uit dat de wetgever per omgaande zal ingrijpen als het voor de fiscus ook bij de Hoge Raad verkeerd afloopt. Zou Omtzigt het dan weer tegenhouden, of gelet op het onderwerp, zijn vrouw? Tot de Hoge Raad gesproken heeft, wordt de praktijk een heel interessante handreiking gedaan om in dergelijke situaties schenkbelasting te voorkomen: de breukdelengemeenschap van art. 1:100 BW, oftewel: waarin een grote gemeenschap fiscaal klein kan zijn. Een voorbeeld uit het besluit van 29 maart 2018, nr. 2018-45958, NTFR 2018/978:

‘Een man en een vrouw gaan trouwen onder huwelijkse voorwaarden waarbij ze een algehele gemeenschap van goederen aangaan met de verdeelsleutel man-vrouw van 70-30. De man heeft bij het aangaan van het huwelijk een vermogen van € 1.000.000; de vrouw heeft geen vermogen. Stel dat de huwelijksgoederengemeenschap vijf jaar later wordt ontbonden, dan is de man bij gelijk gebleven vermogens gerechtigd tot € 700.000 en de vrouw tot € 300.000. Omdat de man € 1.000.000 had en bij ontbinding van de gemeenschap gerechtigd is tot meer dan de helft van het tot de algehele gemeenschap behorende vermogen, is er voor de toepassing van de Successiewet geen sprake van een schenking. De goedkeuring geldt niet voor de situatie dat de man en vrouw een verdeling van bijvoorbeeld 30-70 zouden zijn overeengekomen, omdat de gerechtigdheid van de man dan daalt onder 50%.’

Een fiscaal interessante oplossing om inderdaad zonder heffing van schenkbelasting ‘ruzie in bed’ te voorkomen oftewel in de sponde onbelaste ‘cadeautjes’ uit te delen. Heerlijk die fiscale romantiek. Pas overigens ‘tekstueel’ goed op met het snel invoeren van een gemeenschap van goederen. Bedoelen we de oude klassieke gemeenschap van goederen van vóór 2018, of bedoelen we de huidige beperktere? We leven immers in 2020. Als we ons niet duidelijk uitspreken, is het de huidige, waar lang niet alle spulletjes in zullen vallen. Weet u nog? Cd van mij, cd van jou … Een huwelijksvermogensrechtelijk ongelukje zit in een klein hoekje.

Een fiscaal populaire reden om testamenten te maken blijft voor de opa’s en oma’s de kleinkindvrijstelling. Kleinkinderen zijn in de regel immers met velen. En anders geldt nog steeds dat alle kleine beetjes helpen. En wie altijd bang is voor het bepaalde in art. 10 SW 1956, verwijs ik naar HR 22 november 2019, nr. 18/03218, NTFR 2019/2973. Het wachten is op de Hoge Raad, schreef ik vorig jaar op deze plek. De Hoge Raad heeft, zoals u ziet, eind vorig jaar beslist dat bij legateren de grootouder het vorderingsrecht lanceert richting de kleinkinderen en het kind in beginsel niet aan de erfrechtelijke bal komt. Let wel: art. 10, lid 9, SW 1956 is wel van toepassing als opa of oma erfrechtelijk meer uitdeelt dan ze zelf aan vermogen hebben. Als er sprake is van een testamentaire last (in plaats van een legaat), zal de Hoge Raad fiscaal-erfrechtelijk niet zo vriendelijk zijn. Overigens zal naar aanleiding van de recente uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 4 september 2020, nr. 17.5069, ECLI:NL:RBNHO:2020:6882 ook weer de discussie oplaaien over wel of geen notariële akte bij een papieren schenking. De onderhandse lening met een erfrechtelijk geurtje zal in ieder geval nog vaker door de ‘schenk en leen terug planners’ in verband met het eventuele samenstel van rechtshandelingen, notarieel bekrachtigd gaan worden. Beneficiair aanvaarden was al erfrechtelijk de standaard en zal in crisistijd alleen maar nóg ‘normaler’ worden. Maar wat is tegenwoordig nog normaal? Spectaculair was in ieder geval de recente nietigverklaring van het testament van een 104-jarige door Hof Den Haag op 4 augustus 2020, nr. 200.242.359/01, ECLI:NL:GHDHA:2020:1721. Schrik niet: nietigverklaring, ondanks het feit dat bij het checken van de wilsbekwaamheid van de oude dame drie professionals betrokken waren: een kantonrechter, een arts en een notaris. Wellicht liep er ook nog een pastoor rond, maar dat terzijde.

Ik sluit af. Het belangrijkste dat we de afgelopen tijd – in ieder geval in de adviseurswereld – hebben geleerd, is toch wel dat een ‘levenstestament’ zeer praktisch is in onverwachte noodsituaties. Van een testament wisten we dat al.