NTFR 2021/847 - Technisch aanmerkelijk belang (art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969) en recente (voorgestelde) wettelijke aanpassingen

Als onderdeel van het Belastingplan 2021 zal de huidige temporele beperking van de voorwaartse verliesverrekening tot zes jaar worden geschrapt en zal met ingang van 2022 deze termijn onbeperkt worden. Daarentegen zal de omvang van de jaarlijkse verliesverrekening beperkt worden tot een bedrag gelijk aan € 1.000.000 vermeerderd met 50% van de belastbare winst (na aftrek op die winst van een bedrag van € 1.000.000).¹ Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2021 is aan de orde gesteld of de hiervoor omschreven aanpassingen tevens van toepassing zijn in de sfeer van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 of dat het technisch aanmerkelijk belang de regels volgt van de wijze van verliesverrekening zoals neergelegd in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 (meer in het bijzonder hetgeen bepaald is in art. 4.49 Wet IB 2001: de termijn van achterwaartse verliesverrekening beloopt een jaar en de termijn van voorwaartse verliesverrekening beloopt zes jaar). In de memorie van antwoord (Eerste Kamer) is daaromtrent het volgende opgemerkt:²

‘Op grond van een wetssystematische uitleg moet bij de bepaling van het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb 1969 worden uitgegaan van de verliesverrekening ingevolge hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Immers, het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang wordt op grond van artikel 18, vijfde lid, Wet VPB 1969 opgevat en berekend volgens de regels van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Op grond van artikel 4.1 Wet IB 2001 is het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang het inkomen daaruit verminderd met de te verrekenen verliezen uit aanmerkelijk belang.’

Het door de medewetgever gegeven antwoord is inderdaad wetssystematisch het juiste antwoord. Daarbij zij dan wel aangetekend dat indien in enig jaar sprake is van een negatief inkomen (verlies) uit aanmerkelijk belang – ter voorkoming van het (mogelijk) dubbel in aanmerking nemen van dit verlies – dit verlies niet kan worden gesaldeerd met de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming ter bepaling van het Nederlandse inkomen als bedoeld in art. 17, lid 3, aanhef, Wet VPB 1969.³

Gelet op de aard van het bepaalde in art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 kan de vraag worden gesteld of überhaupt ooit sprake kan zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang. Immers, aan deze bepaling wordt slechts toegekomen indien de desbetreffende belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de IB-heffing bij een ander te ontgaan. Op zichzelf sluit dit niet uit dat in een jaar sprake is van een verlies uit aanmerkelijk belang en in een ander jaar van een groter inkomen uit aanmerkelijk belang, zodat nog steeds aan het houden van het aanmerkelijk belang het ontgaan van IB-heffing bij een ander ten grondslag zou kunnen liggen. Echter, uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de toetsing of sprake is van het hiervoor omschreven motief dient plaats te vinden op het moment dat het voordeel opkomt.⁴ Deze wijze van beoordeling leidt tot een aantal vragen: (i) kan een negatief voordeel wel onderdeel uitmaken van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969? Immers, gesteld zou kunnen worden dat bij een negatief voordeel per definitie geen sprake zou kunnen zijn van het ontgaan van IB-heffing bij een ander; (ii) indien in enig jaar geen voordeel wordt genoten uit het aanmerkelijk belang maar wel kosten als bedoeld in art. 4.15 Wet IB 2001 worden gemaakt, is dan sprake van een negatief inkomen uit aanmerkelijk belang zodat in dat jaar sprake is – in beginsel – van een verlies?

Met betrekking tot de onder (i) bedoelde vraag kan worden opgemerkt dat naar mijn mening een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat indien in een eerder jaar een voordeel tot het inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 is gerekend en in een later jaar – op basis van het intreden van een ontbindende voorwaarde – het genieten van dat voordeel wordt teruggedraaid, alsdan sprake is van een in aanmerking te nemen negatief voordeel uit aanmerkelijk belang en daarmee (indien overigens geen sprake is van in aanmerking te nemen voordelen) van een verlies uit aanmerkelijk belang. Wat betreft de tweede vraag is het van belang om na te gaan wat de aard van het voordeel is dat leidt tot heffing op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Indien het genieten van een regulier voordeel (bijvoorbeeld een dividend) – op basis van de wegdenkgedachte – niet leidt tot deze heffing, maar het genieten van een vervreemdingsvoordeel wel, dan kunnen de aftrekbare kosten niet in aftrek worden gebracht en zal in zoverre geen sprake zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang. De reden hiervoor is dat de aftrekbare kosten op de voet van art. 4.12, onderdeel a, Wet IB 2001 in mindering komen op de reguliere voordelen, en aangezien in de hiervoor beschreven situatie geen reguliere voordelen in aanmerking worden genomen, kunnen ook de aftrekbare kosten niet in aanmerking worden genomen. Indien een regulier voordeel wordt genoten dat tot heffing leidt op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969, kunnen ook de aftrekbare kosten in aanmerking worden genomen, en zulks kan leiden tot een verlies uit aanmerkelijk belang. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat de aftrekbare kosten ook in aftrek komen indien in enig jaar geen regulier voordeel in aanmerking is genomen maar wel in aanmerking zou worden genomen indien in dat jaar een regulier voordeel zou zijn genoten. Ook in dat geval is sprake van een verlies uit aanmerkelijk belang. Al met al luidt de slotsom dat wel degelijk sprake kan zijn van een verlies uit aanmerkelijk belang in het kader van de toepassing van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969.

De hiervoor weergegeven zienswijze van de wetgever, inhoudende dat de ab-box zijn eigen verliesrekeningsregels heeft en houdt, heeft tot gevolg dat met betrekking tot het technisch aanmerkelijk belang de huidige termijnen van verliesverrekening van één jaar (achterwaarts) en zes jaar (voorwaarts) gehandhaafd blijven en dat qua omvang er geen enkele beperking is met betrekking tot de verliesverrekening. Dit heeft echter tevens tot gevolg dat een buitenlands belastingplichtige die bijvoorbeeld zowel een fictieve onderneming heeft in de vorm van een in Nederland gelegen onroerende zaak,⁵ of een schuldvordering op een in Nederland gevestigde vennootschap waarin de gerechtigde tot de schuldvordering een aanmerkelijk belang⁶ heeft, als een technisch aanmerkelijk belang heeft, wordt geconfronteerd met uiteenlopende regels op het punt van de verrekening van verliezen. Met betrekking tot de belastbare winst uit (fictieve) onderneming geldt (vanaf 2022) indien sprake is van een verlies, een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening, terwijl voor een verlies uit aanmerkelijk belang de beperkte termijn van zes jaar met betrekking tot de voorwaartse verliesverrekening geldt. Hoezeer deze uitleg wetssystematisch ook juist moge zijn, het is allesbehalve praktisch dat zo’n buitenlandse belastingplichtige nauwgezet kosten moet toerekenen aan de ‘winstbox’ en aan de ‘ab-box’. Aangezien de aanpassingen met betrekking tot de regels van de verliesverrekening pas met ingang van 2022 in werking zullen treden, heeft de wetgever nog bijna een jaar de gelegenheid om te bedenken of het gelijktrekken van de regels van verliesverrekening tussen de twee ‘boxen’ – om uitvoeringstechnische redenen – toch niet de voorkeur verdient.⁷

In de memorie van toelichting bij het voorstel van Wet excessief lenen bij eigen vennootschap is opgemerkt dat de fictie inhoudende dat voor zover een ab-houder te excessief heeft geleend bij de eigen vennootschap sprake is van een fictief regulier voordeel niet doorwerkt naar box 1 en box 3 van de Wet IB 2001 alsmede de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting.⁸ Desalniettemin wordt in de nota naar aanleiding van het verslag opgemerkt:

‘De leden van de fractie van het CDA schetsen een situatie van een in België wonende aanmerkelijkbelanghouder die via een Belgische houdstervennootschap een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland gevestigde vennootschap waarbij sprake is van een zogenoemde technisch aanmerkelijk belang. In reactie op de vraag van deze leden kan worden bevestigd dat het wetsvoorstel ook kan doorwerken naar dergelijke situaties, omdat bij technisch aanmerkelijk belang wordt aangesloten bij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001, waaronder derhalve begrepen (de voorgestelde regels met betrekking tot) het fictief reguliere voordeel. Dat betekent dus inderdaad dat de maatregel in beginsel kan doorwerken naar de vennootschapsbelasting.’⁹

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt met betrekking tot de wijze van verliesverrekening, vormt de regeling van het technisch aanmerkelijk belang een aparte inkomenscategorie (‘box’) ten aanzien van buitenlands belastingplichtingen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting en waarop hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 van toepassing is. Indien de wetgever de hiervoor omschreven doorwerking niet wenst, zal een uitdrukkelijke uitzonderingsbepaling in de Wet VPB 1969 moeten worden opgenomen.¹⁰ Gelet op het antimisbruikkarakter van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 lijkt het op het eerste gezicht niet onzinnig dat de hiervoor omschreven doorwerking plaatsvindt. Alvorens een definitief antwoord op deze vraag te geven, zullen de mogelijke effecten van deze doorwerking nader worden geanalyseerd.

In het kader van de toepassing van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 kunnen een aantal situaties worden onderscheiden: (i) het door de achterligger gehouden belang in de buitenlandse belastingplichtige heeft nimmer tot een objectieve belastingplicht in Nederland (ab) geleid ten aanzien van de achterligger, of (ii) vooromschreven belang heeft in het verleden (of nog steeds) wel tot een objectieve belastingplicht in Nederland (ab) geleid.¹¹ In het kader van de nadere analyse is nog van belang om op te merken dat verondersteld wordt dat de waarde van de in Nederland gevestigde entiteit volledig begrepen is in de meerwaarde die besloten ligt in de waarde van het door de achterligger gehouden belang in de niet in Nederland gevestigde houdstermaatschappij.

Bij de tot de categorie ii te rekenen gevallen is hetzij door middel van het opleggen van een conserverende aanslag afgerekend over de Nederlandse ab-claim¹² dan wel is de ab-claim ‘alive and kicking’. In deze gevallen past het dan niet om in de sfeer van de vennootschapsbelasting een heffing op te leggen indien door de buitenlands belastingplichtige een (fictief) regulier voordeel wordt genoten. Die heffing komt dan boven op de, al dan niet in de vorm van een conserverende aanslag gegoten, IB-heffing bij afwikkeling van de ab-claim. Er is geen enkele rechtvaardigingsgrond aan te voeren voor deze potentiële dubbele heffing. Dit geldt naar mijn mening ook in het geval de achterligger vóór 15 september 2015 (15.15) is geëmigreerd en de aan hem, bij vertrek, opgelegde conserverende aanslag inmiddels is kwijtgescholden dan wel ‘bij goed gedrag’ na ommekomst van de wachtperiode zal worden kwijtgescholden. Het opgeven door Nederland van de ab-claim als gevolg van de voormalige kwijtscheldingsregeling was een weloverwogen keuze van de wetgever, en die keuze wordt uitdrukkelijk geëerbiedigd, zoals kan worden afgeleid uit het bepaalde in art. 70ea IW 1990. In dit verband is ook nog van belang om op te merken dat Nederland, zoals kan worden afgeleid uit de meest recente versie van de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020, slechts een ab-claim op de waardeaangroei na emigratie van de tot het aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen wenst te leggen indien de nieuwe woonstaat die waardeaangroei niet effectief in de belastingheffing betrekt.¹³ Slechts in die gevallen dat Nederland er niet in slaagt (in het kader van verdragsonderhandelingen met staten die een territoriaal belastingstelsel hebben) om de ab-heffing over die waardeaangroei zeker te stellen kan een rechtvaardiging voor een heffing in de vorm van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 aangevoerd worden. Echter, indien een conserverende aanslag bij vertrek is opgelegd die niet zal worden kwijtgescholden, dan nog onder de voorwaarde – zulks ter voorkoming van dubbele heffing – dat de VPB-heffing betrekking heeft op een voordeel dat kan worden toegerekend aan de waardeaangroei na emigratie.¹⁴ Gelet op het vorenstaande komt het mij voor dat bij de onder categorie ii te scharen gevallen, behoudens hoge uitzondering, geen rechtvaardigingsgrond voor een heffing op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 kan worden aangevoerd. Dat geldt dan in gelijke zin voor de doorwerking van de in te voeren fictie van een regulier voordeel indien excessief wordt geleend van de eigen vennootschap. Naar mijn mening kan tot een juiste heffing worden gekomen indien in het kader van de toepassing van de wegdenkgedachte in de context van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 mede de aan de achterligger opgelegde conserverende aanslag bij zijn vertrek uit Nederland in aanmerking wordt genomen. Alsdan zal de conclusie (vrijwel) altijd luiden dat de (tussengeschoven) houdstermaatschappij geen afbreuk doet aan de ab-claim die op de achterligger rust, zodat aan toepassing van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 niet wordt toegekomen.¹⁵

Wat betreft de (overige) gevallen die tot categorie i kunnen worden gerekend, kan uiteraard de vraag worden gesteld of – indien de achterligger nimmer in Nederland heeft gewoond¹⁶ – in het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt over de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 het wel voor de hand ligt (behoudens de hiervoor omschreven gevallen waarbij de achterligger woonachtig is in een staat met een territoriaal belastingstelsel) dat heffing op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 zou dienen plaats te vinden. Wat daar echter verder van zij, zolang bij een rechtstreeks gehouden aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde entiteit belastingplicht op de voet van art. 7.5, lid 1, Wet IB 2001 kan plaatsvinden, heeft art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 een functie. Daarnaast zal in de gevallen die onder categorie i kunnen worden geschaard, geen samenloop met de IB-heffing in de vorm van de aan de achterligger opgelegde conserverende aanslag aan de orde zijn.

Zoals uit de hiervoor aangehaalde passage uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel van Wet excessief lenen bij eigen vennootschap kan worden afgeleid, zal het fictieve reguliere voordeel niet onderworpen zijn aan de heffing van de dividendbelasting. Alsdan kan heffing slechts plaatsvinden in de IB-sfeer en gelet op de beoogde doorwerking eveneens in de VPB-sfeer op basis van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Tevens kan uit dezelfde nota naar aanleiding van het verslag worden afgeleid dat de medewetgever van oordeel is dat in de regel het fictieve reguliere voordeel geen dividend vormt voor de toepassing van het dividendartikel in een door Nederland gesloten verdrag (althans de huidige verdragen) en dat Nederland dan geen heffingsrecht ter zake van het fictieve reguliere voordeel toekomt.¹⁷ Indien de achterligger woonachtig is in een staat waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten, zal ten laste van de achterligger, bij toepassing van de wegdenkgedachte, geen IB-heffing kunnen plaatsvinden, zodat aan heffing op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 eveneens niet wordt toegekomen. Heffing komt dan pas in beeld indien de achterligger geen verdragsbescherming zou kunnen inroepen.¹⁸ De conclusie lijkt dan gerechtvaardigd dat in de gevallen die onder categorie i kunnen worden gerangschikt, heffing op de voet van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 ter zake van het fictieve reguliere voordeel een (hoge) uitzondering zal vormen.

De uiteenlopende regels met betrekking tot de verrekening van verliezen ten aanzien van een buitenlandse belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting zijn onpraktisch en zijn aan een heroverweging toe. Daarvoor is nog tijd aangezien de gewijzigde verliesverrekeningsregels (pas) met ingang van 2022 in werking zullen treden.

Wat betreft de doorwerking van het fictieve reguliere voordeel naar het technisch aanmerkelijk belang kan worden geconcludeerd dat die doorwerking (indien aan de achterligger ooit een conserverende aanslag bij vertrek is opgelegd) leidt tot een ongerechtvaardigde dubbele heffing dan wel in veel gevallen tot niets leidt. Die doorwerking kan dan beter achterwege blijven.