Fonds voor Gemene Rekening (FGR) en overgangsrecht. Vervreemding belang binnen drie jaar door één van de inbrengende partijen

De natuurlijke personen A en B zijn via participaties economisch gerechtigd tot het vermogen van een fonds voor gemene rekening (hierna: FGR of fonds). De verhouding waarin A en B tot het fondsvermogen zijn gerechtigd is 50%-50%. Zowel de totstandkoming van het fonds als de toetreding daarin door A en B heeft plaatsgevonden op uiterlijk 19 september 2023, 15:15 uur.

Tot het vermogen van het fonds behoort de economische eigendom van in Nederland gelegen onroerende zaken. De juridische eigendom van de onroerende zaken is ondergebracht in een stichting.

A en B willen hun economische belang met toepassing van de overgangsregeling (‘Wet aanpassing fonds voor gemene rekening en vrijgestelde beleggingsinstelling, hierna: Wet aanpassing FGR’) vrijgesteld inbrengen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV). Hiertoe zal gebruik worden gemaakt van een aandelenfusie waarbij de BV tegen uitreiking van eigen aandelen de gerechtigdheid van A respectievelijk B in het fonds voor gemene rekening verwerft. Nadien zullen A en B via de aandelen een soortgelijk belang in de vennootschap houden als zij hadden in het fondsvermogen op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de inbreng. De aandelenfusie zal uiterlijk op 31 december 2024 hebben plaatsgevonden. De hiervoor genoemde BV kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR).

A vervreemdt binnen drie jaren na de bedoelde aandelenfusie ten titel van koop/verkoop van aandelen een gedeelte van zijn door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang aan een derde (C).

1. Komt de door de BV genoten vrijstelling van overdrachtsbelasting op grond van de overgangsregeling (artikel VIII Wet aanpassing FGR) te vervallen?

2. Zo ja, voor welk deel?

1. Ja. De niet bij de BV geheven overdrachtsbelasting wordt alsnog door de BV verschuldigd, tenzij C ter zake van de verkrijging van het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang overdrachtsbelasting verschuldigd is.

2. Gesteld dat de BV de overdrachtsbelasting alsnog wordt verschuldigd, dan wordt deze verschuldigd voor het gedeelte van de aandelen dat bij de aandelenfusie is uitgereikt aan A (en derhalve niet voor het door A vervreemde gedeelte van de aan hem uitgereikte aandelen indien dit minder mocht zijn). Voor het gedeelte van de aandelen dat is uitgereikt aan B bij de aandelenfusie op grond van het overgangsrecht geldt dat de vrijstelling bij de BV onder de bestaande voorwaarden van toepassing blijft.

In artikel VIII, eerste lid, Wet aanpassing FGR is bepaald dat in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel VI Wet aanpassing FGR, van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer is vrijgesteld:

"a. de verkrijging door een vennootschap krachtens inbreng door de inbrenger; en

b. de verkrijging door de inbrenger van aandelen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer;

mits in het kader van de aandelenfusie de verkrijgende vennootschap aan de inbrenger aandelen uitreikt en de inbrenger door middel van die uitgereikte aandelen een soortgelijk belang houdt in die vennootschap, als hij had in het vermogen van het fonds voor gemene rekening op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de inbreng."

Blijkens artikel VIII, derde lid, Wet aanpassing FGR geldt dat de overdrachtsbelasting die ingevolgde het eerste lid niet is geheven onder meer alsnog verschuldigd is, indien de inbrenger het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang binnen drie jaren na de aandelenfusie, bedoeld in artikel VI Wet aanpassing FGR niet meer geheel in het bezit heeft.

Uitgaande van de weergegeven feiten heeft het volgende te gelden:

De bedoelde vervreemding door A van een gedeelte van het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang aan een derde binnen drie jaren na de aandelenfusie, is een schending van de aanhoudingseis zoals geformuleerd in artikel VIII, derde lid, Wet aanpassing FGR. In beginsel zal als gevolg van een dergelijke schending de overdrachtsbelasting die ingevolge het eerste lid niet is geheven alsnog verschuldigd zijn. In artikel VIII, vierde lid, Wet aanpassing FGR is een uitzondering op het derde lid opgenomen. In het vierde lid is bepaald dat het derde lid buiten toepassing blijft in geval van een vervreemding van het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang door de inbrenger, indien de verkrijger ter zake van de verkrijging van dat door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang overdrachtsbelasting verschuldigd is.

Zie in het bovenstaande verband ook de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2023/24, 36423, 3, p. 40) waar hierover het volgende wordt opgemerkt:

"Omdat het voorgestelde derde lid eist dat de inbrenger het belang als bedoeld in dat lid geheel behoudt, blijft dat lid alleen buiten toepassing als ter zake van iedere (opvolgende) verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd is."

Ervan uitgaande dat C (een derde-verkrijger) niet aan A en B gelieerd is én deze  geen substantieel belang als bedoeld in artikel 4, derde lid, WBR zal verkrijgen, dan zal C ter zake van de verkrijging van het door de aandelen vertegenwoordigde soortgelijke belang geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Hierdoor wordt de BV de niet geheven overdrachtsbelasting wegens de schending van de aanhoudingseis alsnog verschuldigd.

Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de ingevolge de overgangsregeling niet bij de BV geheven overdrachtsbelasting alsnog verschuldigd wordt, kan worden verwezen naar de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2023/24, 36423, 3, p. 39, noot 48):

"Omdat de overdrachtsbelasting geen vrijstelling in het kader van een aandelenfusie kent, is aangesloten bij de tekst van de ‘aanhoudingseis’ voor de verkregen aandelen van de faciliteit voor omzetting van een niet in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming (artikel 5, derde lid, UB WBR). Die bepaling is op haar beurt gebaseerd op een sanctiebepaling voor de voormalige aandelenfusiefaciliteit in de kapitaalsbelasting (zie ook Stb. 1996, 144)."

Bij Besluit van 25 mei 2018 (nr. 2018-50125, Stcrt. 2018, 30213), onderdeel 3.8 (Besluit) is deze eis voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°, WBR verduidelijkt voor het geval er meer dan een inbrenger is:

"Voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°, van de WBR gelden continuïteitseisen. Zo geldt er een aanhoudingseis ten aanzien van de bij de omzetting van de onderneming toegekende aandelen. Op grond hiervan is de niet geheven belasting alsnog verschuldigd als de inbrenger binnen drie jaren na de omzetting niet meer in het bezit is van alle bij of in verband met de omzetting verkregen aandelen (artikel 5, derde lid, van het UBBR). De omzetting van de onderneming kan hebben plaatsgevonden met een inbreng door meerdere inbrengers. Als één of meer van deze inbrengers niet voldoen aan de aanhoudingseis, is de verkrijgende NV of BV de bij omzetting van de onderneming niet geheven belasting alsnog verschuldigd voor het gedeelte van de aandelen dat is uitgereikt aan de inbrenger(s) die niet aan de aanhoudingseis heeft (hebben) voldaan. Voor het gedeelte van de aandelen dat is uitgereikt aan de inbrenger(s) die blijft (blijven) voldoen aan de aanhoudingseis, blijft de vrijstelling onder de bestaande voorwaarden van toepassing."

Bovenbedoeld Besluit is geschreven voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2° WBR jo. artikel 5, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: UBBR). Uit de parlementaire geschiedenis kan echter worden afgeleid dat de wetgever met betrekking tot de aanhoudingseis en de daarmee samenhangende sanctiebepaling van artikel VIII, derde lid, Wet aanpassing FGR heeft bedoeld aan te sluiten bij artikel 5, derde lid, UBBR. Nu de besluitgever voor de toepassing van laatstbedoeld artikel de uitwerking van de daarin opgenomen sanctie heeft verhelderd voor het geval er meerdere inbrengers zijn, ligt het – gelet op het bovenstaande – in de rede voor de toepassing van artikel VIII, derde lid, Wet aanpassing FGR eveneens van een dergelijke benadering uit te gaan. De beoordeling of voldaan wordt aan de voorwaarden vindt per inbrenger plaats.

Dit leidt dan tot de volgende conclusie. Ervan uitgaande dat de overdrachtsbelasting die ingevolge de overgangsregeling niet bij de BV is geheven alsnog wordt verschuldigd bij de BV wegens de bedoelde vervreemding door A, wordt de BV deze verschuldigd voor het gedeelte van de aandelen dat bij de aandelenfusie is uitgereikt aan A (en derhalve niet voor het door A vervreemde gedeelte van de aan hem uitgereikte aandelen indien dit minder mocht zijn). Voor het gedeelte van de aandelen dat is uitgereikt aan B geldt dat de vrijstelling bij de BV onder de bestaande voorwaarden van toepassing blijft.