Hof van Justitie EU 12-02-1974 ECLI:EU:C:1974:13

I — Feiten en procesverloop

Overwegende dat de feiten en het procesverloop kunnen worden samengevat als volgt:

De heer Giovanni Maria Sotgiu, Italiaans onderdaan, werd bij een op 23 maart 1965 gesloten schriftelijk arbeidscontract door de Deutsche Bundespost te Stuttgart als postbeambte aangesteld.

De heer Sotgiu, wiens arbeidscontract op 27 augustus 1965 voor onbepaalde tijd is verlengd, werd bezoldigd volgens een collectieve arbeidsovereenkomst, namelijk het „Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost” van 6 januari 1955. Ingevolge zijn arbeidscontract zijn alle bepalingen van deze collectieve overeenkomst rechtstreeks op hem van toepassing.

Het gezin van de heer Sotgiu is in Italië blijven wonen.

Sedert zijn indiensttreding is de heer Sotgiu in het genot geweest van een ontheemdingstoelage ad 7,50 DM per dag, op dezelfde voet als de Duitse werknemers die in een andere plaats dan hun woonplaats zijn te werk gesteld.

Met ingang van 1 april 1965 is ingevolge een rondschrijven van het Bondsministerie van Binnenlandse Zaken van 31 maart de ontheemdingstoelage van de werknemers die elders zijn te werk gesteld dan in hun op het grondgebied van de Bondsrepubliek gelegen woonplaats, op 10 DM per dag gebracht; voor de werknemers wier woonplaats bij indiensttreding in het buitenland lag, bleef de dagtoelage gehandhaafd op 7,50 DM.

De heer Sotgiu, die de lagere toelage bleef ontvangen, wendde zich daarop tot het Arbeitsgericht Stuttgart, met name stellende dat hij werd gediscrimineerd in strijd met 's Raads verordening nr. 1612/68 van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB nr. L 257, blz. 2).

Het Arbeitsgericht wees zijn vordering af bij uitspraak van 21 augustus 1970.

Het vervolgens door hem ingestelde beroep bij het Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg werd bij uitspraak van 21 april 1972 verworpen.

Op 18 mei 1972 voorzag de heer Sotgiu zich in cassatie bij het Bundesarbeitsgericht te Kassei.

De IVe Senat van dit college besloot bij beschikking van 28 maart 1973 krachtens artikel 177 EEG-Verdrag het geding te schorsen en het Hof van Justitie te verzoeken bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vragen;

1. Dient artikel 48, lid 4, van het EEG-Verdrag aldus te worden verstaan dat artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 ook op werknemers van de Deutsche Bundespost, die krachtens een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, niet van toepassing is?

   Zo neen,

2. Dient artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 aldus te worden verstaan dat de naast het loon toegekende ontheemdingstoelage onder het begrip „arbeidsvoorwaarden” valt?

   Zo ja,

3. Dient artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 aldus te worden verstaan dat niet alleen een afwijkende behandeling van werknemers op grond dat zij onderdaan zijn van een andere Lid-Staat, maar ook een afwijkende behandeling op grond van de woonplaats in een andere Lid-Staat, is verboden?

De beschikking van het Bundesarbeitsgericht is op 20 juli 1973 ingeschreven ter griffie van het Hof.

Overeenkomstig artikel 20 van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof der EEG zijn door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland op 1 oktober 1973, door de Commissie der Europese Gemeenschappen op 2 oktober en door de regering van de Italiaanse Republiek op 11 oktober schriftelijke opmerkingen ingediend.

Het Hof heeft, op rapport van de Rechter-Rapporteur en gehoord de Advocaat-Generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie hebben ter terechtzitting van 21 november 1973 mondelinge opmerkingen gemaakt en door het Hof gestelde vragen beantwoord.

De Advocaat-Generaal heeft ter rechtzitting van 5 december 1973 conclusie genomen.

In de procedure voor het Hof, werd de regering van de Bondsrepubliek Duitsland vertegenwoordigd door M. Seidel, „Regierungsdirektor” bij het Bondsministerie van Economische Zaken, als gemachtigde, de regering van de Italiaanse republiek door haar ambassadeur A. Maresca, als gemachtigde, bijgestaan door G. Zagari, sostituto dell'Avvocato Generale dello Stato, en de Commissie door haar juridisch adviseur P. Karpenstein, als gemachtigde, bijgestaan door M. Hilf, lid van haar juridische dienst.

II — Bij het Hof ingediende opmerkingen

Overwegende dat de bij het Hof ingediende schriftelijke en mondelinge opmerkingen kunnen worden samengevat als volgt:

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland is van mening, dat de regeling van de ontheemdingstoelage waarover het in het hoofdgeding gaat, geen enkel verschil in behandeling op grond van nationaliteit medebrengt tussen werknemers die op het moment van hun indiensttreding bij de Deutsche Bundespost hun woonplaats in Duitsland hebben: de buitenlandse werknemers hebben, evenals de Duitse werknemers, recht op de hogere ontheemdingstoelage. Het verschil in behandeling van in het buitenland woonachtige buitenlandse werknemers ten opzichte van de in het land zelf woonachtige werknemers vindt zijn grond in uiteenlopende feitelijke gegevens; de Duitse of buitenlandse werknemer die bij zijn aanstelling in het land zelf woonachtig is, ontvangt de ontheemdingstoelage slechts indien hij bereid is zijn woonplaats te verleggen naar de plaats waar hij werkt, terwijl de in het buitenland woonachtige buitenlandse werknemer niet aan deze voorwaarde behoeft te voldoen. In het land zelf woonachtige werknemers of in het buitenland wonende Duitse werknemers ontvangen de ontheemdingstoelage slechts tijdelijk: zij verliezen hun recht hierop bij hun verhuizing of indien zij niet langer bereid zijn te verhuizen; de in het buitenland woonachtige buitenlandse werknemers ontvangen de ontheemdingstoelage daarentegen voor onbeperkte duur. Gezien dit voordeel, is het lagere bedrag van de ontheemdingstoelage gerechtvaardigd.

1. Ten aanzien van de eerste vraag dient vastgesteld te worden dat de voorschriften van het EEG-Verdrag met betrekking tot het vrije verkeer en bijgevolg de bepalingen van verordening nr. 1612/68 niet van toepassing zijn op werknemers bij de Deutsche Bundespost, daar zij deel uitmaken van de overheidsdienst; dit geldt ook wanneer de werknemers op grond van een privaatrechtelijk arbeidscontract werkzaam zijn.

   Het vrije verkeer van werknemers vormt een der grondslagen van de Gemeenschap. In artikel 48, lid 4, is de sector van de overheidsdienst hiervan uitgesloten, zulks om rekening te houden met het feit dat de Gemeenschap niet een unitair staatsbestel vormt maar op dat van de Lid-Staten rust.

   Het Verdrag omschrijft niet wat onder overheidsdienst moet worden verstaan: de doelstellingen van artikel 48, lid 4, nopen tot een interpretatie welke uitgaat van het nationale begrip en concept van de overheidsdienst. Daar deze bepaling haar rechtvaardiging vindt in de noodzaak zich bij de aanwerving van personeel voor de overheidsdienst te kunnen verlaten op de grotere burgertrouw van de nationale onderdanen, diende men bij de personele beperking van het toepassingsgebied van artikel 48, lid 4, rekening te houden met de — verschillende — structuren van de overheidsdienst der Lid-Staten. Dit vormt de begrenzing van de door artikel 48, lid 4, nagestreefde doeleinden; lid 4 heeft met name niet ten doel de nationale overheidsstructuren te harmoniseren, en bijgevolg ook niet om de daarin vervatte uitzondering op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers eenvormig te maken. Deze opvatting wordt gedeeld door het Europees Parlement, hetwelk op 17 januari 1972 in een resolutie nopens de omschrijving van de begrippen overheidsdienst en openbaar gezag in de Lid-Staten en de gevolgen hiervan voor de toepassing van artikel 48, lid 4, en artikel 55 van het EEG-Verdrag (PB nr. C 10, blz. 4) heeft vastgesteld dat „artikel 48, lid 4, kan worden toegepast op iedere betrekking welke door een Lid-Staat tot zijn overheidsdienst wordt gerekend, ongeacht de inhoud van de in het kader van deze betrekking verrichte werkzaamheden”, doch als zijn uitdrukkelijke wens te kennen geeft, dat de Lid-Staten de toepassing van artikel 48, lid 4, zoveel mogelijk beperken tot betrekkingen welke de uitoefening van overheidsgezag met zich medebrengen.

   Wat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, behoren de werkzaamheden van de Deutsche Bundespost ongetwijfeld tot de overheidsdienst; zij maakt ingevolge artikel 87 van de Grondwet deel uit van de dienst van de Bond zelf en oefent, volgens het in Duitsland algemeen gehuldigd standpunt, een soevereine activiteit uit. Een betrekking bij de Deutsche Bundespost is onmiskenbaar een betrekking in overheidsdienst in de zin van artikel 48, lid 4, van het EEG-Verdrag.

   Artikel 48, lid 4, differentieert in geen enkel opzicht naar gelang van de rechtspositie van de werknemer; het heeft betrekking op de functie van de activiteit van de werkgever, en niet op de rechtspositie van de werknemer. Het feit dat de werknemer op grond van een privaatrechtelijk arbeidscontract is aangesteld, verzet zich niet tegen zijn integratie in de overheidsdienst waarvan hij, evenals een ambtenaar, deel uitmaakt. Deze vaststelling is van bijzonder belang voor de Bondsrepubliek Duitsland, waar werkzaamheden behorende tot de uitoefening van het openbaar gezag, niet alleen door ambtenaren met publiekrechtelijke status, maar ook door beambten of arbeiders kunnen worden uitgeoefend.

   Op de eerste door het Bundesarbeitsgericht gestelde vraag dient dus geantwoord te worden dat artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag aldus moet worden verstaan dat artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 ook niet van toepassing is op werknemers bij de Deutsche Bundespost, die krachtens een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

2. Gezien het op de eerste vraag gegeven antwoord, zijn de tweede en derde vraag zonder voorwerp geraakt.

De regering van de Italiaanse republiek wijst op de principiële betekenis van de door het Bundesarbeitsgericht opgeworpen vragen.

1. Zij merkt ten aanzien van de eerste vraag op dat artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag door zijn tekst zelf en zijn normatieve context ten doel heeft de niet-toepasselijkheid van de Gemeenschapsregelen betreffende migrerende werknemers te beperken tot de betrekkingen in overheidsdienst, dat wil zeggen tot dienstverhoudingen, krachtens welke de werknemer wordt opgenomen in de overheidsdienst of daarvan deel uitmaakt. Dit is niet het geval bij een werknemer die door een overheidsorgaan wordt aangesteld op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst; deze werknemer blijft een buitenstaander in de organisatie en wordt daarin niet geïntegreerd door een organieke band; de redenen die het bestaan van lid 4 van artikel 48 rechtvaardigen zijn op hem niet van toepassing.

   Deze bepaling wil de Lid-Staten de mogelijkheid bieden hun overheidsdienst aan een bijzondere regeling te onderwerpen; dit is uiteraard niet nodig wanneer het overheidsorgaan genoegen neemt met de diensten van bij een privaatrechtelijke overeenkomst aangestelde beambten. De eerste vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord.

2. Ten aanzien van de tweede vraag kan de uitdrukking „de overige arbeidsvoorwaarden” in artikel 7, lid 4, van verordening nr. 1612/68, ontegenzeglijk elke aan de werknemer uitgekeerde toelage omvatten. In casu valt de ontheemdingstoelage onder het begrip „arbeidsvoorwaarden”, en zelfs onder het begrip „salaris”, daar zij niet van een tijdelijk of toevallig nadelige situatie afhangt, maar wordt gekoppeld aan een situatie die mogelijkerwijze tijdens de gehele duur van de arbeidsverhouding voortbestaat.

3. Ten aanzien van de derde vraag dient te worden opgemerkt dat de geest en het doel van artikel 7 van verordening nr. 1612/68 het verbod meebrengen werknemers verschillend te behandelen naar gelang van de plaats van aanwerving, indien deze plaats is gelegen op het grondgebied der Gemeenschap. Met het criterium van de plaats van aanwerving kan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit worden omzeild: daar de in het buitenland aangeworven werknemers immers gewoonlijk buitenlandse onderdanen zijn, komt een criterium dat een onderscheid aanbrengt op grond van de plaats van aanwerving van de werknemer, in wezen neer op een discriminatie van buitenlandse werknemers uit de Gemeenschap. Een dergelijk criterium is strijdig met het beginsel van vrij verkeer. Hierbij zij opgemerkt dat artikel 3 van verordening nr. 1612/68 in ander verband bepaalt dat „niet van toepassing zijn de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of de administratieve handelwijzen van een Lid-Staat die, hoewel van toepassing zonder onderscheid naar nationaliteit, tot enig of voornaamste doel of gevolg hebben dat de onderdanen van de andere Lid-Staten van de aangeboden arbeid geweerd worden”.

   De derde vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.

De Commissie der Europese Gemeenschappen wijst erop, dat de wezenlijke vraag in de onderhavige zaak is, of er geen uitzondering wordt gemaakt op het in artikel 48, lid 2, EEG-Verdrag en artikel 7 van verordening nr. 1612/68 neergelegde verbod van discriminatie, omdat verzoeker in het hoofdgeding een betrekking in overheidsdienst uitoefent in de zin van artikel 48, lid 4; het gaat dus vóór alles om de uitleg van het begrip „betrekking in overheidsdienst”.

1. Dit is een gemeenschapsrechtelijk begrip. Ongetwijfeld kan het goeddeels slechts worden afgebakend aan de hand van de nationale rechtstoestand; het gaat echter om een autonoom verdragsbegrip waarvan de inhoud voornamelijk in het licht van de eisen van het Gemeenschapsrecht moet worden bepaald en slechts in de tweede plaats op nationale criteria moet worden gegrond. Zou men aan de Lid-Staten het recht laten om het terrein van de overheidsdienst eigenmachtig af te bakenen, dan zou dit tot gevolg hebben dat aan de voor hen uit het beginsel van het vrij verkeer — een der fundamentele vrijheden van het verdrag — voortvloeiende verplichtingen een per Lid-Staat zeer verschillende draagwijdte wordt gegeven; het begrip „betrekking in overheidsdienst”, kan derhalve slechts op uniforme wijze en uit het oogpunt van het Gemeenschapsrecht worden ontwikkeld en verstaan.

   In zijn resolutie van 17 januari 1972 overwoog het Europees Parlement dat lid 4 van artikel 48 voornamelijk ten doel heeft de Lid-Staten in staat te stellen de uitoefening van daadwerkelijk overheidsgezag aan eigen onderdanen voor te behouden; op grond hiervan uitte het de wens dat de Lid-Staten de toepassing ervan zoveel mogelijk beperken tot de betrekkingen die de uitoefening van dit gezag medebrengen.

   Deze beperking komt overeen met het systeem en de doelstellingen van het Verdrag.

   Daar de tekst zelf van artikel 48, lid 4, de voorbereidende werkzaamheden en de vergelijking met de artikelen 55, eerste alinea, en 66 van het Verdrag geen beslissende interpretatie-elementen opleveren, dient het ervoor te worden gehouden dat artikel 48, lid 4, gezien de aard en de doelstelling ervan, een uitzondering vormt op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van werknemers en de algemene afschaffing van op die nationaliteit gegronde discriminaties; het mag derhalve niet ruim worden uitgelegd.

   Tegen de zowel in het nationale als het internationale recht aangevoerde argumenten om de toegang tot openbare ambten, ongeacht de inhoud van de daaraan verbonden werkzaamheden, uitsluitend voor te behouden aan onderdanen van de betrokken Lid-Staten, dient in het kader van het EEG-Verdrag en in het bijzonder na een meer dan twintigjarige Europese integratie, het volgende te worden ingebracht:

   • in tegenstelling tot de tradionele bilaterale of multilaterale verdragen vormt de vrijheid van verkeer in het EEG-Verdrag de fundamentele garantie van een recht met een waarlijk constitutief karakter voor de integratie van die economische en sociale stelsels;

   • artikel 48, lid 4, vormt op het integratiebeginsel een uitzondering, welke overeenkomstig de algemene beginselen restrictief moet worden geïnterpreteerd;

   • het EEG-Verdrag berust op het beginsel van gelijkwaardigheid en gelijkheid van behandeling van de onderdanen der verschillende Lid-Staten; het uit het klassieke volkenrecht afkomstige traditionele wantrouwen jegens buitenlanders vormt in het door het Verdrag in gang gezette integratieproces een fundamenteel vreemd en strijdig element;

   • gezien de uitbreiding van de overheidsdienst in de Lid-Staten, loopt het grondbeginsel van vrij verkeer van werknemers gevaar van elke betekenis te worden beroofd, indien de Lid-Staten vrij zouden zijn, alle betrekkingen die zij zelf krachtens bepalingen van nationaal recht onder de overheidsdienst in ruime zin kunnen brengen, aan de toepassing van dat beginsel te onttrekken.

   De uitzonderingsbepalingen van artikel 48, lid 4, dienen dus restrictief te worden geïnterpreteerd en het begrip „betrekking in overheidsdienst” dient minder ruim te worden opgevat dan in de klassieke internationale verdragen betreffende het vrije verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging.

   Het voorbehoud van artikel 48, lid 4, dient allereerst te worden beperkt tot de functies van de overheidsdienst waarbij het om eigenlijke staatsbelangen gaat; hiertoe behoren ongetwijfeld de functies die de bevoegdheid meebrengen tot een soeverein optreden ten opzichte van privé personen, waarbij onder bepaalde omstandigheden rechten zouden kunnen worden geschonden: het betreft hier openbare functies in de klassieke zin van het woord.

   Gezien het feit dat artikel 48, lid 4, ruimer is gesteld dan artikel 55, eerste alinea, zou men zelfs kunnen aannemen dat die Lid-Staten gerechtigd zijn niet alleen de bevoegdheidsuitoefening zelf van het staatsgezag autonoom te regelen, maar eveneens alle functies van de overheidsdienst die op welke wijze dan ook indirect samenhangen met de besluitvorming van de staat; de uitzondering van artikel 48, lid 4, dient echter slechts toepassing te vinden op de ambtenaren die bij hun werkzaamheden in de overheidsdienst, de nationale belangen op het stuk van geheimhouding of openbare veiligheid in acht moeten nemen.

   In dit opzicht is het van weinig gelang of de functie in het kader van een publiekrechtelijke verhouding of op grond van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend. Het voorbehoud van artikel 48, lid 4, is ongetwijfeld in het algemeen van toepassing op „ambtenaren”, wier bijzondere status juist wordt gerechtvaardigd door het feit dat hun gewoonlijk bevoegdheden zijn toevertrouwd ter uitoefening van het openbaar gezag; „arbeidscontractanten”, die geen publiekrechtelijke status hebben, kunnen echter eveneens met dergelijke functies worden belast. Het is bijzonder moeilijk het toepassingsgebied van artikel 48, lid 4, te begrenzen bij functies die, hoewel formeel tot de overheidsdienst behorend, geen nationale belangen raken; dit kan het geval zijn bij betrekkingen in openbare industriële en handelsbedrijven of in genationaliseerde ondernemingen.

   Op grond van dit alles is het dus onvermijdelijk eveneens materiële criteria te laten gelden bij de uitleg van het begrip „betrekking in overheidsdienst” in de zin van het Gemeenschapsrecht.

   De conclusie is gewettigd, aldus de Commissie, dat het begrip „betrekking in overheidsdienst” zoals dit in artikel 48, lid 4, EEG-Verdrag voorkomt, een gemeenschapsrechtelijk begrip is, hetwelk niet naar het recht der Lid-Staten verwijst. Het dient aldus te worden uitgelegd dat aan het toepassingsgebied van artikel 48 alleen die werkzaamheden zijn onttrokken die direct of indirect met de uitoefening van het openbaar gezag verband houden; dat is steeds het geval wanneer die werkzaamheden op het gebied komen van het staatsgeheim of de nationale veiligheid. Het rechtskarakter van de dienstverhouding kan in deze samenhang belangrijke aanknopingspunten bieden maar kan op zichzelf geen beslissend criterium zijn. Het is niet mogelijk op grond van deze criteria te beslissen of de werknemers van de Deutsche Bundes post een „betrekking in overheidsdienst” uitoefenen, daar uit de verwijzingsbeschikking niet duidelijk blijkt in hoeverre hun activiteit verband houdt met de uitoefening van het staatsgezag in materiële zin.

2. Ten aanzien van de tweede vraag zij gewezen op het verbod van elke discriminatie, neergelegd in artikel 48, lid 2, EEG-Verdrag en in artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68, en van toepassing op alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid. Het doet in dit opzicht niet ter zake of de door der Deutsche Bundespost uitgekeerde ontheemdingstoelage al of niet een onderdeel van de bezoldiging vormt; voor zover zij permanent wordt verstrekt aan de werknemers die hun domicilie in het buitenland hebben, ongeacht een eventuele latere verhuizing, is zij gelijk te stellen met een aanvullende beloning.

   In elk geval behoort de ontheemdingstoelage tot de „overige arbeidsvoorwaarden”, aan welk begrip op grond van de tekst en de doelstelling der betrokken bepaling, evenals van de jurisprudentie van het Hof, een ruime uitleg dient te worden gegeven; het is van weinig belang, of de ontheemdingstoelage op een gewone overeenkomst steunt, vrijwillig wordt verstrekt of in een bepaling van publiek recht is geregeld.

   De tweede vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.

3. Bij de derde vraag gaat het om de verkapte of indirecte discriminatie.

   Zowel artikel 48, lid 2, van het Verdrag als artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 concretiseren het in artikel 7 van het Verdrag neergelegde algemene verbod van elke discriminatie op grond van nationaliteit. De begrippen discriminatie en nationaliteit moeten aan de hand van materiële criteria worden uitgelegd; een louter formele opvatting is onvoldoende. Welnu, een regeling die uitgaat van andere maatstaven, zoals de woonplaats in het buitenland, de taal, de geboorteplaats, de herkomst of de in het land zelf vervulde dienstplicht, kan in feite een discriminatie op grond van nationaliteit opleveren; dat is in het bijzonder het geval indien de toepassing van bepaalde onderscheidingscriteria ertoe leidt dat in alle of verreweg de meeste gevallen alleen buitenlanders worden getroffen zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

   In het onderhavige geval is alleen het Bundesarbeitsgericht in staat te beslissen of de regeling waarom het in het hoofdgeding gaat en de afwijkende behandeling welke zij bijna uitsluitend voor buitenlanders meebrengt, objectief zijn te rechtvaardigen. Het criterium van de woonplaats in het buitenland is wellicht niet-discriminerend, indien de in het buitenland aangeworven werknemers — in tegenstelling tot in het land zelf aangeworven werknemers — in het genot worden gesteld van een ontheemdingstoelage, zonder te zijn genoodzaakt hun woonplaats naar het land van tewerkstelling te verlegen of te verhuizen, en zij het lagere bedrag van de toelage praktisch onbeperkt tijdens de volledige duur van hun dienstbetrekking ontvangen. De vraag of dit stelsel naar doel of gevolgen een discriminatie medebrengt of slechts een bijzondere situatie objectief regelt, is een vraag van nationaal recht.

Ten aanzien van de eerste vraag

2 Overwegende dat in de eerste plaats wordt gevraagd of krachtens de in artikel 48, lid 4 van het EEG-Verdrag vervatte uitzondering werknemers die bij de overheidsdienst van een Lid-Staat — in casu de posterijen — op grond van een privaatrechtelijk arbeidscontract zijn te werk gesteld, kunnen worden uitgesloten van de in artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 neergelegde non-discriminatieregel;

3 Overwegende dat artikel 48 van het Verdrag het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap verzekert en te dien einde in lid 2 „de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der Lid-Staten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden” voorschrijft;

dat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1612/68 ten deze nader bepaalt: „een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning …”.

dat luidens lid 4 van dit artikel „bepalingen van collectieve of individuele arbeidsovereenkomsten of van enige andere collectieve regeling inzake het aanvaarden van arbeid, de tewerkstelling, de beloning, de overige arbeidsvoorwaarden en de voorwaarden voor ontslag van rechtswege nietig zijn voor zover daarin discriminerende voorwaarden worden vastgesteld of toegestaan ten opzichte van werknemers die onderdaan zijn van andere Lid-Staten” ;

dat ingevolge lid 4 van artikel 48 van het Verdrag genoemde bepalingen echter niet van toepassing zijn op de „betrekkingen in overheidsdienst”;

dat derhalve de draagwijdte van deze uitzondering dient te worden vastgesteld ;

4 Overwegende dat, gelet op het fundamentele karakter, in het systeem van het Verdrag, van de beginselen van vrij verkeer en gelijkheid van behandeling van werknemers binnen de Gemeenschap, aan de in lid 4 van artikel 48 toegelaten afwijkingen geen draagwijdte mag worden toegekend, die verder zou gaan dat het doel waarvoor deze uitzondering is opgenomen;

dat aan de belangen welke de Lid-staten met deze uitzondering kunnen beschermen, genoegzaam tegemoet wordt gekomen door de mogelijkheid de toelating van buitenlandse onderdanen tot bepaalde werkzaamheden bij de overheidsdienst te beperken;

dat deze bepaling daarentegen geen discriminerende maatregelen op het gebied van de beloning of andere arbeidsvoorwaarden vermag te rechtvaardigen jegens werknemers die eenmaal tot de overheidsdienst zijn toegelaten;

dat het feit van deze toelating op zichzelf immers reeds aantoont dat de belangen die de in artikel 48, lid 4, toegestane afwijkingen op het non-discriminatiebeginsel rechtvaardigen, niet zijn geraakt;

5 Overwegende dat voorts nog dient te worden uitgemaakt of de draagwijdte van de in artikel 48, lid 4, voorziene uitzondering kan worden bepaald naar de kwalificatie van de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de administratie waarbij hij werkzaam is;

dat, waar in genoemde bepaling geen enkel onderscheid wordt gemaakt, het van geen belang is of een werknemer is aangesteld als werkman, beambte of ambtenaar, dan wel of zijn arbeidsverhouding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard is;

dat deze juridische kwalificaties immers variëren naar gelang van de nationale wetgeving en derhalve geen interpretatiecriterium kunnen bieden dat aansluit op de eisen van het gemeenschapsrecht;

6 Overwegende dat op de gestelde vraag derhalve dient te worden geantwoord dat artikel 48, lid 4, van het Verdrag aldus moet worden verstaan dat de in deze bepaling vervatte uitzondering uitsluitend de toegang tot betrekkingen bij de overheidsdienst betreft en dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de administratie in zoverre niet terzake doet;

Ten aanzien van de tweede vraag

7 Overwegende dat in de tweede plaats wordt gevraagd of artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 aldus moet worden verstaan dat een naast het loon toegekende ontheemdingstoelage onder het begrip „arbeidsvoorwaarden” valt;

dat deze vraag is opgeworpen zowel met het oog op de aard van deze uitkering als in verband met de omstandigheid dat het volgens de toepasselijke nationale bepalingen om een facultatieve uitkering gaat;

8 Overwegende dat artikel 7 van verordening nr. 1612/68 ten doel heeft werknemers die onderdaan zijn van een Lid-Staat, gelijkheid van behandeling te verzekeren ten aanzien van alle wettelijke of contractuele bepalingen die hun positie en met name hun financiële rechten vaststellen;

dat de ontheemdingstoelage, inzover zij de nadelen voor de van zijn gezin gescheiden wonende werknemer compenseert, een aanvulling op de bezoldiging vormt en uit dien hoofde deel uitmaakt van de „arbeidsvoorwaarden” in de zin der verordening;

dat het daarbij niet van belang is, of de toelage wordt uitgekeerd op grond van een, wettelijke of contractuele, verplichting of van de enkele bevoegdheid van de staat in zijn hoedanigheid van werkgever;

dat de staat immers, zodra hij gebruik maakt van deze bevoegdheid ten gunste van zijn eigen onderdanen, gehouden is zulks mede ten goede te doen komen van werknemers uit de andere Lid-Staten die zich in dezelfde situatie bevinden;

9 dat op de gestelde vraag derhalve dient te worden geantwoord dat artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 aldus moet worden verstaan dat een naast het loon toegekende ontheemdingstoelage onder het begrip „arbeidsvoorwaarden” valt, zonder onderscheid of de uitkering plaats heeft krachtens een bevoegdheid of een, wettelijke of contractuele, verplichting;

Ten aanzien van de derde vraag

10 Overwegende dat in de derde plaats wordt gevraagd of artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 aldus moet worden verstaan dat niet alleen discriminatie van werknemers op grond dat zij onderdaan zijn van een andere Lid-Staat, maar ook discriminatie op grond van de woonplaats in een andere Lid-Staat der EEG, is verboden;

11 Overwegende dat de regels omtrent de gelijkheid van behandeling, zowel in het Verdrag als in artikel 7 van verordening nr. 1612/68, niet alleen de zichtbare discriminaties op grond van de nationaliteit verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden;

dat deze uitlegging, welke noodzakelijk is om de doeltreffende werking van een der grondbeginselen der Gemeenschap te waarborgen, uitdrukkelijk wordt erkend in de vijfde overweging van de considerans bij verordening nr. 1612/68, waarin wordt geëist dat de gelijkheid van behandeling van de werknemers „in feite en in rechte” verzekerd is;

dat het derhalve niet is uitgesloten dat criteria zoals de plaats van herkomst of de woonplaats van een werknemer, al naar de omstandigheden, gelijkelijk kunnen uitwerken als een door het Verdrag en de verordening verboden discriminatie naar nationaliteit;

12 dat dit echter niet het geval is met een ontheemdingstoelage waarbij in de toekenningsvoorwaarden en de betalingsmodaliteiten rekening wordt gehouden met objectieve verschillen die kunnen voortvloeien uit de situatie van de werknemers naar gelang zij bij de aanvaarding van een bepaalde betrekking hun woonplaats in het land zelf of in het buitenland hebben;

dat te dien aanzien de omstandigheid dat de ontheemdingstoelage voor de in het land zelf woonachtige functionarissen slechts tijdelijk is en gekoppeld aan de verplichting hun woonplaats naar de plaats van arbeid over te brengen, terwijl deze toelage voor onbeperkte duur en zonder een dergelijke verplichting wordt betaald aan werknemers die, ongeacht hun nationaliteit, hun woonplaats in het buitenland hebben, een gegronde reden voor de differentiatie van het betaalde bedrag kan vormen;

dat in elk geval niet kan worden gesproken van een met het Verdrag en de verordening strijdige discriminatie, indien uit een vergelijking van de twee toelageregelingen in hun geheel zou blijken dat de werknemers die hun woonplaats in het buitenland handhaven, zich niet in een nadelige positie bevinden ten opzichte van hen wier woonplaats in het land zelf is gelegen;

13 dat op de gestelde vraag dient te worden geantwoord dat, wanneer als criterium voor de toekenning van een ontheemdingstoelage in aanmerking wordt genomen dat een werknemer zijn woonplaats in een andere Lid-Staat heeft, zulks al naar de omstandigheden een in artikel 7, leden 1 en 4, van verordening nr. 1612/68 verboden discriminatie kan opleveren;

dat dit echter niet het geval is, indien in de regeling betreffende een dergelijke toelage rekening wordt gehouden met objectieve verschillen in de situatie van de werknemers naar gelang zij bij de aanvaarding hunner betrekking hun woonplaats in het land zelf of in het buitenland hebben;

Ten aanzien van de kosten

14 Overwegende dat de kosten, door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland, de regering van de Italiaanse Republiek en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen;

dat de procedure ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding als een aldaar gerezen incident is te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen;