Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 14 december 2023

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

• Amazon.com, Inc., waarvan het hoofdkantoor in de Verenigde Staten is gevestigd, en de onder haar zeggenschap staande ondernemingen (hierna samen: ‚Amazon-groep’) houden zich bezig met onlineactiviteiten, met name online detailhandel en aanbieden van diverse onlinediensten. Daartoe beheert de Amazon-groep verschillende websites in verschillende talen van de Europese Unie, waaronder amazon.de, amazon.fr, amazon.it en amazon.es.

• Vóór mei 2006 werden de Europese activiteiten van de Amazon-groep beheerd vanuit de Verenigde Staten. In het bijzonder werden de detailhandelsactiviteiten en de diensten op de Europese websites geëxploiteerd door twee in de Verenigde Staten gevestigde entiteiten, namelijk Amazon.com International Sales, Inc. en Amazon International Marketplace, alsook door andere in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gevestigde entiteiten.

• In 2003 werd een herstructurering van de activiteiten van de Amazon-groep in Europa gepland. Deze herstructurering, die in 2006 ten uitvoer is gelegd (hierna: ‚herstructurering van 2006’), omvatte de oprichting van twee vennootschappen die in Luxemburg (Luxemburg) werden gevestigd. Meer bepaald ging het om Amazon Europe Holding Technologies SCS (hierna: ‚LuxSCS’), een in Luxemburg gevestigde commanditaire vennootschap (Société en Commandite Simple) waarvan de vennoten Amerikaanse ondernemingen waren, en om Amazon EU Sàrl (hierna: ‚LuxOpCo’), waarvan het hoofdkantoor, zoals dat van LuxSCS, in Luxemburg was gevestigd.

• LuxSCS heeft eerst verschillende overeenkomsten gesloten met een aantal in de Verenigde Staten gevestigde entiteiten van de Amazon-groep, te weten:

  • licentie- en overdrachtsovereenkomsten voor reeds bestaande intellectuele-eigendomsrechten (License and Assignment Agreements For Preexisting Intellectual Property; hierna samen: ‚inkoopovereenkomst’) met Amazon Technologies, Inc. (hierna: ‚ATI’), een in de Verenigde Staten gevestigde entiteit van de Amazon-groep;

  • een overeenkomst inzake kostendeling (Cost Sharing Agreement; hierna: ‚CSA’), in 2005 gesloten met ATI en A9.com, Inc. (hierna: ‚A9’), een in de Verenigde Staten gevestigde entiteit van de Amazon-groep. Op grond van de inkoopovereenkomst en de CSA heeft LuxSCS het recht verworven op exploitatie van bepaalde intellectuele-eigendomsrechten en de ‚daarvan afgeleide werken’, die eigendom waren van en verder werden ontwikkeld door A9 en ATI. De immateriële activa waarop de CSA betrekking had, omvatten in wezen drie categorieën intellectuele eigendom, namelijk technologie, klantgegevens en merken. Krachtens de CSA en de inkoopovereenkomst kon LuxSCS ook de immateriële activa in sublicentie geven, met name met het oog op de exploitatie van de Europese websites. In ruil voor deze rechten moest LuxSCS inkoopbetalingen overmaken, en haar jaarlijkse aandeel in de kosten in verband met het ontwikkelingsprogramma van de CSA betalen.

• Vervolgens heeft LuxSCS met LuxOpCo een licentieovereenkomst voor bovengenoemde immateriële activa (hierna: ‚licentieovereenkomst’) gesloten, die op 30 april 2006 van kracht werd. Op grond daarvan heeft LuxOpCo tegen betaling van een royalty aan LuxSCS (hierna: ‚royalty’) het recht op gebruik van de immateriële activa verkregen.

• Ten slotte heeft LuxSCS een licentie- en overdrachtsovereenkomst voor intellectuele-eigendomsrechten gesloten met Amazon.co.uk Ltd, Amazon.fr SARL en Amazon.de GmbH, op grond waarvan LuxSCS bepaalde merken en intellectuele-eigendomsrechten op de Europese websites heeft verkregen.

• In 2014 is de Amazon-groep opnieuw geherstructureerd, waarna de contractuele regeling tussen LuxSCS en LuxOpCo niet meer van toepassing was.

  A. Betrokken fiscale ruling

• Ter voorbereiding van de herstructurering van 2006 hebben Amazon.com en een belastingadviseur bij brieven van 23 en 31 oktober 2003 de Luxemburgse belastingdienst verzocht om de vaststelling van een fiscale ruling waarin zou worden bevestigd hoe LuxOpCo en LuxSCS in de Luxemburgse vennootschapsbelasting zouden worden behandeld.

• Bij brief van 23 oktober 2003 heeft Amazon.com verzocht om goedkeuring van de berekening van het royaltytarief dat LuxOpCo met ingang van 30 april 2006 diende te betalen aan LuxSCS. Dit verzoek van Amazon.com was gebaseerd op een door haar belastingadviseurs opgesteld verslag inzake verrekenprijzen (hierna: ‚verslag inzake verrekenprijzen van 2003’). De auteurs van dit rapport stelden in wezen een verrekenprijzenregeling voor waarmee volgens hen de schuld van de vennootschapsbelasting kon worden vastgesteld die LuxOpCo in Luxemburg moest voldoen. Meer in het bijzonder heeft Amazon.com in [deze] brief […] verzocht om bevestiging dat de verrekenprijzenregeling voor de vaststelling van het jaarlijkse royaltytarief dat LuxOpCo krachtens de licentieovereenkomst verschuldigd was aan LuxSCS, zoals die regeling bleek uit het verslag inzake verrekenprijzen van 2003, leidde tot een ‚passende en aanvaardbare winst’ voor LuxOpCo met betrekking tot het beleid inzake verrekenprijzen en artikel 56 en artikel 164, lid 3, van de loi du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, telle que modifiée (gewijzigde wet van 4 december 1967 betreffende de inkomstenbelasting; hierna:,LIR’). […]

• Bij brief van 31 oktober 2003, opgesteld door een andere belastingadviseur, heeft Amazon.com verzocht om bevestiging van de fiscale behandeling van LuxSCS, haar in de Verenigde Staten gevestigde vennoten en de in het kader van deze structuur door LuxOpCo ontvangen dividenden. In de brief werd toegelicht dat LuxSCS, als commanditaire vennootschap, geen andere fiscale persoonlijkheid dan die van haar partners had, en bijgevolg niet onderworpen was aan vennootschapsbelasting of vermogensbelasting in Luxemburg.

• Op 6 november 2003 heeft de Administration des contributions directes du Grand-Duché de Luxembourg (hierna: ‚Luxemburgse belastingdienst’ of ‚Luxemburgse belastingautoriteiten’) Amazon.com een brief (hierna: ‚betrokken fiscale ruling’) gestuurd, waarvan een deel als volgt luidt:

  ‚[…] Geachte heer,

  Na zelf kennis te hebben genomen van de brief van 31 oktober 2003, aan mij gericht door [uw belastingadviseur], alsmede uw brief van 23 oktober 2003 betreffende uw standpunt ten aanzien van de Luxemburgse fiscale behandeling in het kader van uw toekomstige activiteiten, kan ik u tot mijn vreugde mededelen dat ik de inhoud van de twee brieven kan goedkeuren. […]’

• Op verzoek van Amazon.com heeft de Luxemburgse belastingdienst de geldigheid van de betrokken fiscale ruling verlengd tot 2010 en deze daadwerkelijk toegepast tot juni 2014, toen de Europese bedrijfsstructuur van de Amazon-groep is gewijzigd. Dus is de betrokken fiscale ruling van 2006 tot en met 2014 (hierna: ‚betrokken periode’) toegepast.

  B. Administratieve procedure bij de Commissie

• Op 24 juni 2014 heeft de Europese Commissie het Groothertogdom Luxemburg verzocht haar informatie te verstrekken over de fiscale rulings ten aanzien van de Amazon-groep. Op 7 oktober 2014 heeft zij het besluit tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU bekendgemaakt.

[…]

1. [In het kader van deze procedure] heeft Amazon.com bij de Commissie een nieuw verslag inzake verrekenprijzen ingediend, dat was opgesteld door een belastingadviseur en dat tot doel had achteraf na te gaan of de door LuxOpCo aan LuxSCS betaalde royalty in overeenstemming met de betrokken fiscale ruling voldeed aan het zakelijkheidsbeginsel (hierna: ‚verslag inzake verrekenprijzen van 2017’).

   C. [Litigieus] besluit

2. Op 4 oktober 2017 heeft de Commissie [het litigieuze besluit] vastgesteld.

3. Artikel 1 van dit besluit luidt gedeeltelijk als volgt:

   ‚De [betrokken fiscale ruling], op grond waarvan Luxemburg een […] regeling van verrekenprijzen heeft onderschreven die [LuxOpCo] in staat stelde om van 2006 tot en met 2014 de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting in Luxemburg te bepalen, en de daaropvolgende aanvaarding van de daarop gebaseerde jaarlijkse aangiften vennootschapsbelasting vormen staatssteun […].’

   1. Uiteenzetting van de feiten en toepasselijke bepalingen

   […]

   a) Presentatie van de Amazon-groep

[…]

1. Voor de betrokken periode heeft de Commissie de Europese bedrijfsstructuur van de Amazon-groep als volgt schematisch weergegeven:

2. Wat ten eerste LuxSCS betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat deze vennootschap geen fysieke aanwezigheid of werknemers in Luxemburg had. Volgens de Commissie trad LuxSCS tijdens de betrokken periode uitsluitend op als houdstermaatschappij die immateriële activa in bezit heeft voor de Europese activiteiten van de Amazon-groep, waarvoor LuxOpCo als voornaamste exploitant verantwoordelijk was. Zij heeft er echter op gewezen dat LuxSCS ook onderlinge leningen had verstrekt aan verschillende entiteiten van de Amazon-groep. De Commissie heeft bovendien verduidelijkt dat LuxSCS partij was bij meerdere overeenkomsten binnen de groep die waren gesloten met ATI, A9 en LuxOpCo […]

3. Wat ten tweede LuxOpCo betreft, heeft de Commissie in het bijzonder benadrukt dat LuxOpCo in de betrokken periode een 100 %-dochteronderneming van LuxSCS was.

4. Volgens de Commissie fungeerde LuxOpCo sinds de herstructurering van 2006 van de Europese activiteiten van de Amazon-groep als het hoofdkantoor van de Amazon-groep in Europa en als voornaamste exploitant van de Europese online detailhandelsactiviteiten en diensten van de Amazon-groep die op de Europese websites worden verricht. De Commissie heeft erop gewezen dat LuxOpCo in die hoedanigheid beslissingen heeft moeten nemen in verband met de detailhandelsactiviteiten en diensten die worden aangeboden via de Europese websites, en de belangrijkste fysieke onderdelen van de detailhandelsactiviteiten heeft moeten beheren. Bovendien was LuxOpCo als officiële verkoper van de voorraad van de Amazon-groep in Europa tevens verantwoordelijk voor het voorraadbeheer op de Europese websites. Zij was eigenaar van die voorraad en droeg de risico’s en de verliezen. De Commissie heeft voorts verduidelijkt dat LuxOpCo een omzet in haar rekeningen heeft geboekt die gegenereerd was door zowel de verkoop van producten als de afhandeling van bestellingen. Ten slotte heeft LuxOpCo ook kasmiddelen van de Europese activiteiten van de Amazon-groep beheerd.

5. Vervolgens heeft de Commissie aangegeven dat LuxOpCo aandelen had gehouden in Amazon Services Europe (hierna: ‚ASE’) en Amazon Media Europe (hierna: ‚AMEU’), twee in Luxemburg gevestigde entiteiten van de Amazon-groep, alsook in de dochterondernemingen van Amazon.com in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland (hierna: ‚Europese gelieerde ondernemingen’), die verschillende onderlinge diensten ter ondersteuning van de activiteiten van LuxOpCo hebben verricht. In de betrokken periode exploiteerde ASE de dienst van de Amazon-groep voor derde verkopers in de Unie, ‚MarketPlace’. AMEU exploiteerde de ‚digitale activiteiten’ van de Amazon-groep in de Unie, zoals de verkoop van mp3’s en e-books. De Europese gelieerde ondernemingen verrichtten diensten voor de exploitatie van de Europese websites.

6. Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat LuxOpCo in de betrokken periode samen met ASE en AMEU, die in Luxemburg waren gevestigd, een fiscale eenheid naar Luxemburgs belastingrecht vormde, waarin LuxOpCo optrad als de moedermaatschappij van de eenheid. Deze drie entiteiten vormden dus één belastingplichtige.

7. Ten slotte heeft de Commissie een gedetailleerde beschrijving gegeven niet alleen van de licentieovereenkomst die LuxOpCo met LuxSCS had gesloten, maar ook van een aantal andere overeenkomsten binnen de groep waarbij LuxOpCo in de betrokken periode partij was, namelijk een aantal op 1 mei 2006 gesloten dienstverleningsovereenkomsten met de Europese gelieerde ondernemingen en op 30 april 2006 gesloten licentieovereenkomsten inzake intellectuele eigendom met ASE en AMEU, op grond waarvan niet-exclusieve licenties voor de immateriële activa aan deze beide entiteiten werden toegekend.

   b) Beschrijving van de betrokken fiscale ruling

8. Na de bedrijfsstructuur van de Amazon-groep te hebben onderzocht, heeft de Commissie de betrokken fiscale ruling beschreven.

9. In dit verband heeft zij ten eerste verwezen naar de in de punten 8 tot en met 10 hierboven genoemde brieven van 23 en 31 oktober 2003.

10. Ten tweede heeft de Commissie de inhoud toegelicht van het verslag inzake verrekenprijzen van 2003, op basis waarvan de regeling voor de vaststelling van de royalty is voorgesteld.

11. Om te beginnen heeft de Commissie aangegeven dat in het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 een functieanalyse van LuxSCS en LuxOpCo werd verschaft, volgens welke de voornaamste activiteiten van LuxSCS beperkt werden tot die van een houdstermaatschappij die immateriële activa in bezit heeft en van deelnemer aan de voortdurende ontwikkeling van de immateriële activa door middel van de CSA. In dat verslag werd beschreven dat LuxOpCo strategische beslissingen moest nemen in verband met de detailhandelsactiviteiten en diensten van de Europese websites, en de belangrijkste fysieke onderdelen van de detailhandelsactiviteiten.

12. Voorts heeft de Commissie aangegeven dat het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 een deel bevatte over het kiezen van de meest geschikte verrekenprijsmethode voor het bepalen van de zakelijke aard van het royaltytarief. In het verslag zijn twee methoden onderzocht: ten eerste de methode van de vergelijkbare derdenprijs (comparable uncontrolled price; hierna: ‚CUP-methode’) en ten tweede de methode van deling van de residuele winst.

13. Enerzijds is in het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 volgens de CUP-methode, op basis van een vergelijking met een bepaalde overeenkomst die Amazon.com met een detailhandelaar in de Verenigde Staten had gesloten […].

14. Anderzijds bevatte het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 op basis van de methode van deling van de residuele winst een raming van het rendement in verband met ‚LuxOpCo’s routinematige functies in haar rol van de Europese werkmaatschappij’, op basis van de opslag op de door LuxOpCo gedragen kosten. Daartoe is ervan uitgegaan dat de ‚netto-opslag op de kosten’ (net cost plus mark-up) de winstniveau-indicator vormde op basis waarvan de zakelijke vergoeding kon worden bepaald die aan de beoogde functies van LuxOpCo kon worden toegeschreven. Voorgesteld werd om een opslag van [vertrouwelijk] toe te passen op de aangepaste exploitatiekosten van LuxOpCo. De Commissie heeft opgemerkt dat het verschil tussen dat rendement en het bedrijfsresultaat van LuxOpCo volgens het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 overeenkwam met de residuele winst, die volledig kon worden toegeschreven aan het gebruik van de immateriële activa die van LuxSCS in licentie waren gekregen. De Commissie heeft ook verduidelijkt dat de auteurs van het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 op basis van deze berekening hadden geconcludeerd dat een royaltytarief binnen een range van 10,1 % tot 12,3 % van de netto-omzet van LuxOpCo overeenkomstig de richtlijnen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) zou voldoen aan de zakelijkheidsnorm.

15. Tot slot heeft de Commissie erop gewezen dat de auteurs van het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 van mening waren dat de resultaten samenkwamen en hadden aangegeven dat een zakelijke range voor het royaltytarief dat LuxOpCo aan LuxSCS verschuldigd was, ging van 10,1 % tot 12,3 % van de verkoop van LuxOpCo. Volgens de auteurs van het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 was de methode van deling van de residuele winst echter een betrouwbaardere meting en verdiende deze dus de voorkeur.

16. Ten derde heeft de Commissie […] aangegeven dat de Luxemburgse belastingdienst met de betrokken fiscale ruling had bevestigd dat de verrekenprijzenregeling voor het vaststellen van het royaltytarief, dat op zijn beurt bepalend was voor LuxOpCo’s jaarlijkse belastbare inkomen in Luxemburg, op zakelijke grondslag was. Voorts heeft zij aangegeven dat LuxOpCo zich voor het invullen van haar jaarlijkse belastingaangifte had verlaten op [die ruling].

    c) Uiteenzetting van de toepasselijke nationale bepalingen

17. Wat de toepasselijke nationale bepalingen betreft, heeft de Commissie artikel 164, lid 3, LIR aangehaald. Volgens deze bepaling ‚[omvatte] het belastbare inkomen verkapte winstuitkeringen’ en ‚[deed] een verkapte winstuitkering […] zich met name voor wanneer een aandeelhouder, vennoot of belanghebbende partij direct of indirect voordelen [verkreeg] van een onderneming of vereniging die hij normaliter niet zou hebben verkregen indien hij geen aandeelhouder, vennoot of belanghebbende partij was geweest’. In dit verband heeft de Commissie met name uiteengezet dat artikel 164, lid 3, van de [wet betreffende de inkomstenbelasting] in de betrokken periode door de Luxemburgse belastingdienst aldus was uitgelegd dat daarin het ‚zakelijkheidsbeginsel’ in het Luxemburgse belastingrecht was neergelegd.

    d) Uiteenzetting van de OESO-regeling inzake verrekenprijzen

18. In de overwegingen 244 tot en met 249 van het [litigieuze] besluit heeft de Commissie de OESO-regeling inzake verrekenprijzen uiteengezet. Volgens richtlijnen van de OESO uit 1995, 2010 en 2017 worden onder ‚verrekenprijzen’ de prijzen verstaan waartegen een onderneming materiële of immateriële goederen overdraagt of diensten aan haar verbonden ondernemingen verleent. Volgens het zakelijkheidsbeginsel, zoals toegepast op de belasting van vennootschappen, mogen nationale belastingdiensten alleen instemmen met de verrekenprijzen die tussen verbonden groepsvennootschappen overeengekomen zijn voor transacties binnen de groep indien die prijzen in overeenstemming zijn met wat zou zijn overeengekomen in vergelijkbare vrijemarkttransacties, dat wil zeggen transacties tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden met elkaar onderhandelen. Bovendien heeft de Commissie verduidelijkt dat het zakelijkheidsbeginsel berust op de afzonderlijke-entiteitenbenadering, volgens welke de leden van een groep ondernemingen voor belastingdoeleinden als afzonderlijke entiteiten worden behandeld.

19. De Commissie heeft ook opgemerkt dat in de OESO-richtlijnen (in de versies van 1995, 2010 en 2017) vijf methoden worden beschreven voor het bepalen van zakelijke prijzen voor transacties binnen de groep. Slechts drie daarvan waren relevant in het kader van het [litigieuze] besluit, namelijk de CUP-methode, de methode van de transactionele nettomarge (transactional net margin method; hierna: ‚TNMM’) en de profit-splitmethode. In de overwegingen 250 tot en met 256 van het [litigieuze] besluit heeft de Commissie beschreven wat deze methoden inhielden.

    2. Beoordeling van de betrokken fiscale ruling

[…]

1. Wat de derde voorwaarde voor het bestaan van staatssteun [als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU] betreft, heeft de Commissie uiteengezet dat wanneer met een fiscale ruling zonder rechtvaardiging een uitkomst wordt bekrachtigd die geen betrouwbare afspiegeling is van hetgeen de uitkomst zou zijn van een normale toepassing van de algemene belastingregeling, met die ruling een selectief voordeel wordt toegekend aan de partij waaraan die ruling wordt afgegeven, in zoverre die selectieve behandeling ertoe leidt dat de belasting die die belastingplichtige verschuldigd is, wordt verlaagd ten opzichte van vennootschappen die in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie verkeren. De Commissie meende tevens dat de betrokken fiscale ruling LuxOpCo in casu een selectief voordeel had verleend in de vorm van een verlaging van de vennootschapsbelasting die zij in Luxemburg moest betalen.

   a) Analyse van het bestaan van een voordeel

[…]

1. Om te beginnen heeft de Commissie eraan herinnerd dat met betrekking tot belastingmaatregelen een voordeel in de zin van artikel 107 VWEU aan een belastingplichtige kan worden verleend in de vorm een verlaging van zijn belastbare grondslag of het bedrag van de door hem verschuldigde belasting. Zij heeft in overweging 402 van het [litigieuze] besluit in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak van het Hof deze regeling moet worden vergeleken met de algemene regeling die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, om na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten een voordeel verschaft aan de begunstigde. Dienovereenkomstig vormt ‚een fiscale ruling waardoor een belastingplichtige voor transacties binnen de groep verrekenprijzen [kon] toepassen die niet in de buurt [lagen] van die welke zouden [zijn] gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare [voorwaarden] zakelijk onderhandelen’ volgens de Commissie,een voordeel voor die belastingplichtige voor zover het [resulteerde] in een verlaging van het belastbare inkomen en dus de belastbare grondslag van de onderneming in het kader van het normale vennootschapsbelastingstelsel’.

2. In het licht van deze beoordelingen heeft de Commissie in overweging 406 van het [litigieuze] besluit geconcludeerd dat zij, om vast te stellen dat de betrokken fiscale ruling LuxOpCo een economisch voordeel verleende, moest aantonen dat de in [deze ruling] onderschreven verrekenprijsregeling een resultaat opleverde dat afweek van een betrouwbare benadering van een marktuitkomst, wat had geresulteerd in een verlaging van de belastbare grondslag van LuxOpCo voor de vennootschapsbelasting. Volgens de Commissie had de betrokken fiscale ruling een dergelijk resultaat opgeleverd.

3. Deze conclusie berust op een primaire en drie subsidiaire vaststellingen.

   1) Primaire vaststelling van het voordeel

4. In [het litigieuze besluit] heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de betrokken fiscale ruling, door een verrekenprijzenregeling te onderschrijven die LuxOpCo alleen een vergoeding toekent voor ‚routinematige’ functies en die de totale door LuxOpCo gegenereerde winst boven op die vergoeding toekende aan LuxSCS in de vorm van een royaltybetaling, een resultaat had opgeleverd dat afweek van een betrouwbare benadering van een marktuitkomst.

5. Met haar primaire vaststelling was de Commissie in wezen van mening dat de functieanalyse van LuxOpCo en LuxSCS die de auteurs van het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 en uiteindelijk de Luxemburgse belastingdienst hadden gekozen, onjuist was en geen zakelijke uitkomst kon opleveren. De Luxemburgse belastingdienst had daarentegen moeten concluderen dat LuxSCS geen ‚unieke en waardevolle’ functies uitoefende met betrekking tot de immateriële activa waarvan zij louter de juridische eigendomstitel bezat.

[…]

1. Ter afsluiting van haar eerste vaststelling dat sprake was van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, heeft de Commissie aangegeven dat de ‚zakelijke vergoeding’ voor LuxSCS in het kader van de licentieovereenkomst gelijk had moeten zijn aan de som van de door LuxSCS gemaakte inkoop- en CSA-kosten, zonder een opslag, en alle relevante kosten die rechtstreeks door LuxSCS waren gemaakt, waarop een opslag van 5 % diende te worden toegepast voor zover deze kosten een afspiegeling vormden van feitelijk door LuxSCS uitgeoefende functies. Die vergoeding gaf weer wat een onafhankelijke partij in een vergelijkbare situatie als die van LuxOpCo bereid zou zijn geweest te betalen voor de rechten en verplichtingen die zij in het kader van de licentieovereenkomst was aangegaan. Bovendien, aldus de Commissie, bood dat vergoedingsniveau LuxSCS voldoende middelen om haar betalingsverplichtingen in het kader van de inkoopovereenkomst en de CSA na te komen (overwegingen 559 en 560 van het [litigieuze] besluit).

2. Aangezien het door de Commissie berekende vergoedingsniveau voor LuxSCS lager zou zijn geweest dan het vergoedingsniveau voor LuxSCS dat voortvloeide uit de in de betrokken fiscale ruling onderschreven verrekenprijzenregeling, heeft dat besluit volgens de Commissie een voordeel opgeleverd voor LuxOpCo in de vorm van een verlaging van haar belastbare grondslag voor de Luxemburgse vennootschapsbelasting ten opzichte van de inkomsten van ondernemingen waarvan de belastbare winst de prijzen weerspiegelde die zakelijk zijn overeengekomen op de markt (overweging 561 van het [litigieuze] besluit).

   2) Subsidiaire vaststellingen van het voordeel

3. In [het litigieuze besluit] heeft de Commissie haar subsidiaire vaststelling van het voordeel uiteengezet dat, zelfs gesteld dat de Luxemburgse belastingdienst de in het verslag inzake verrekenprijzen van 2003 verrichte analyse van de functies van LuxSCS terecht had aanvaard, de verrekenprijzenregeling die in de betrokken fiscale ruling werd onderschreven, hoe dan ook zou zijn gebaseerd op onjuiste methodologische keuzes die een resultaat zouden hebben opgeleverd dat afweek van een betrouwbare benadering van een marktuitkomst. Zij heeft verduidelijkt dat haar redenering […] niet ertoe strekte een nauwkeurige zakelijke vergoeding voor LuxOpCo vast te stellen, maar veeleer beoogde aan te tonen dat de betrokken fiscale ruling een economisch voordeel had opgeleverd, aangezien de onderschreven verrekenprijzenregeling berustte op drie onjuiste methodologische keuzes die resulteerden in een verlaging van het belastbare inkomen van LuxOpCo ten opzichte van ondernemingen waarvan de belastbare winst de prijzen weerspiegelde die zakelijk waren overeengekomen op de markt.

4. In dit verband heeft de Commissie drie afzonderlijke subsidiaire vaststellingen gedaan.

5. In het kader van haar eerste subsidiaire vaststelling heeft de Commissie gesteld dat LuxOpCo ten onrechte was geacht slechts ‚routinematige’ managementfuncties uit te oefenen en dat de profit-splitmethode, met de bijdrageanalyse, had moeten worden toegepast.

[…]

b) Selectiviteit van de maatregel

1. In deel 9.3 van het [litigieuze] besluit, met als opschrift ‚Selectiviteit’, heeft de Commissie uiteengezet waarom de betrokken maatregel haars inziens selectief was.

   c) Vaststelling van de identiteit van de begunstigde van de steun

2. In [het litigieuze besluit] heeft de Commissie vastgesteld dat een gunstige fiscale behandeling die aan LuxOpCo werd verleend, ook aan de Amazon-groep als geheel ten goede kwam door het verstrekken van extra financiële middelen aan de hele groep, en de groep dus moest worden beschouwd als één enkele economische eenheid die de begunstigde van de betrokken steunmaatregel was.

3. [D]e Commissie [heeft in dat besluit ook] gesteld dat de Amazon-groep zich niet met een beroep op de verjaringsregels kon verzetten tegen terugvordering van de steun, aangezien de steunmaatregel elk jaar waarin de belastingautoriteiten de jaarlijkse belastingaangifte van LuxOpCo hadden aanvaard, was toegekend. In de overwegingen 639 tot en met 645 van het [litigieuze] besluit heeft de Commissie de methodologie voor de terugvordering uiteengezet.”

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

• In de eerste plaats betwistten het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met het eerste middel in zaak T‑816/17 en het eerste tot en met het vierde middel in zaak T‑318/18 in wezen de primaire vaststelling van de Commissie dat LuxOpCo een voordeel heeft genoten in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

• In de tweede plaats betwistten het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met de derde grief van het tweede onderdeel van het eerste middel in zaak T‑816/17 en het vijfde middel in zaak T‑318/18 de subsidiaire vaststellingen van de Commissie dat LuxOpCo een belastingvoordeel heeft genoten in de zin van die bepaling.

• In de derde plaats betwistten het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met het tweede middel in zaak T‑816/17 alsook het zesde en het zevende middel in zaak T‑318/18 de primaire en subsidiaire vaststellingen van de Commissie die inhouden dat de betrokken fiscale ruling selectief was.

• In de vierde plaats voerde het Groothertogdom Luxemburg met het derde middel in zaak T‑816/17 aan dat de Commissie de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van directe belastingen had geschonden.

• In de vijfde plaats betoogden het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met het vierde middel in zaak T‑816/17 en het achtste middel in zaak T‑318/18 dat de Commissie inbreuk had gemaakt op hun rechten van verdediging.

• In de zesde plaats betwistten het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met het tweede onderdeel van het eerste middel en de eerste grief van het tweede onderdeel van het tweede middel in zaak T‑816/17 en het achtste middel in zaak T‑318/18 dat in casu relevantie toekomt aan de OESO-richtsnoeren in de versie van 2017, op grond waarvan de Commissie het bestreden besluit heeft vastgesteld.

• In de zevende plaats betwistten het Groothertogdom Luxemburg en Amazon met het vijfde middel – dat was aangevoerd ter ondersteuning van de subsidiaire conclusies in zaak T‑816/17 – en met het negende middel in zaak T‑318/18 de gegrondheid van de redenering van de Commissie met betrekking tot de door haar gelaste terugvordering van de steun.

• Wat de eerste subsidiaire vaststelling betreft, heeft de Commissie niet aangetoond dat de door haar gehanteerde profit-splitmethode met bijdrageanalyse in casu de geschikte verrekenprijzenmethode was, door er ten onrechte van uit te gaan dat de functies van LuxOpCo die verband hielden met de commerciële activiteiten „uniek en waardevol” waren, en door niet te onderzoeken of er externe gegevens van onafhankelijke ondernemingen voorhanden waren om de waarde van de respectieve bijdragen van LuxSCS en LuxOpCo te bepalen (punten 503‑507 van het bestreden arrest). De Commissie is er bovendien niet in geslaagd om aan te tonen dat de vergoeding van LuxOpCo hoger zou zijn uitgevallen en de betrokken fiscale ruling deze vennootschap dus een economisch voordeel zou hebben verschaft indien de door haar gehanteerde methode was toegepast, met name doordat de Commissie niet heeft getracht om na te gaan wat de juiste verdeelsleutel voor de gecombineerde winst van LuxSCS en LuxOpCo zou zijn geweest indien deze ondernemingen onafhankelijk waren geweest, en zelfs niet om concrete elementen aan te wijzen op basis waarvan kon worden geconstateerd dat de functies van LuxOpCo in verband met de ontwikkeling van de immateriële activa of de uitoefening van de functie van hoofdkantoor haar recht zouden hebben gegeven op een groter deel van de winst dan het deel dat op grond van die ruling daadwerkelijk is behaald (punten 518 en 530 van het bestreden arrest).

• Wat de tweede subsidiaire vaststelling betreft, diende de Commissie aan te tonen dat de door haar geconstateerde fout bij de keuze van de indicator van het winstniveau van LuxOpCo die in de fiscale ruling is gebruikt, had geleid tot een verlaging van de belastingdruk van de begunstigde van deze ruling. Daartoe moest de vraag worden beantwoord welke indicator daadwerkelijk passend zou zijn geweest. Gelet op de wijze waarop de Commissie het litigieuze besluit heeft uitgelegd, had zij niet had getracht de zakelijke vergoeding van LuxOpCo te bepalen, laat staan om vast te stellen of de bij de betrokken fiscale ruling goedgekeurde vergoeding van deze vennootschap lager was dan deze zakelijke vergoeding (punten 546 en 547 van het bestreden arrest).

• Wat de derde subsidiaire vaststelling betreft, had de Commissie zich weliswaar terecht op het standpunt gesteld dat het mechanisme waarbij de vergoeding van LuxOpCo werd geplafonneerd op basis van een percentage van haar jaarlijkse omzet, een methodologische fout vormde, maar had zij niet aangetoond dat dit mechanisme van invloed was geweest op het antwoord op de vraag of de door LuxOpCo aan LuxSCS betaalde royalty zakelijk was. Derhalve volstond de constatering dat de plafonnering voor de jaren 2006, 2007, 2011, 2012 en 2013 was toegepast, op zichzelf niet om aan te tonen dat de voor die jaren verkregen vergoeding van LuxOpCo niet overeenkwam met een benadering van een zakelijke uitkomst, zodat de Commissie met haar derde subsidiaire vaststelling niet had aangetoond dat LuxOpCo een voordeel had genoten (punten 575, 576, 585, 586 en 588 van het bestreden arrest).

Procedure bij het Hof en conclusies van partijen in hogere voorziening

• het bestreden arrest te vernietigen;

• het eerste middel in zaak T‑816/17 alsook het tweede, het vierde, het vijfde en het achtste middel in zaak T‑318/18 af te wijzen;

• de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht opdat het uitspraak doet over de nog niet onderzochte middelen;

• subsidiair, de zaak zelf af te doen overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, en

• de beslissing omtrent de kosten aan te houden in geval van verwijzing naar het Gerecht dan wel het Groothertogdom Luxemburg en Amazon te verwijzen in de kosten indien het Hof de zaak zelf afdoet.

• de hogere voorziening af te wijzen;

• subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en

• de Commissie te verwijzen in de kosten.

• de hogere voorziening af te wijzen, en

• de Commissie te verwijzen in de kosten.

Hogere voorziening

Kosten