College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-04-2006, AW5858, AWB 05/209

AWB 05/209 13 april 2006

17000 Warenwet

A, h.o.d.n. Drogisterij B, te X, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 8 februari 2005 in het geding tussen

appellant

en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),

gemachtigde: mr. F. Drop, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 21 maart 2005, bij het College binnengekomen op 23 maart 2005, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 8 februari 2005 met kenmerk BC 04/1700-KRD.

Bij brief van 14 juli 2005 heeft de Voedsel en Waren Autoriteit namens de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 16 februari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en de gemachtigde van de minister zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Warenwet was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. waren: roerende zaken waaronder eetwaren, met inbegrip van kauwpreparaten andere dan tabak, en drinkwaren alsmede bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onroerende zaken;

(…)

d. verhandelen: het te koop aanbieden, uitstallen, tentoonstellen, verkopen, afleveren of voorhanden of in voorraad hebben van een waar;

(…)

Artikel 19

1. Het is voorts verboden:

a. eet- of drinkwaren te verhandelen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen;

(…)

Artikel 20

(…)

2. Het is een ieder voorts verboden in de uitoefening van een beroep of bedrijf:

a. eet- of drinkwaren aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen;

(…)

Artikel 32a

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

(…)

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…).”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant is vennoot van de vennootschap onder firma Drogisterij “B” (hierna: Drogisterij B) te X.

- Op 10 maart 2003 heeft een controleambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit de internetsite <www…..nl> (hierna: de website) geïnspecteerd en het volgende geconstateerd. De website bevat een pagina met een overzicht van onderwerpen waarover nadere informatie kan worden verkregen door het aanklikken van het betreffende onderwerp. Een van de onderwerpen is “vitamine en voedingssupplementen”. Na aanklikken van dat onderwerp, volgt een pagina met onder meer een pushbutton “Swiss”. Na aanklikken daarvan volgt een pagina, met als adres het eerder vermelde internetadres, waarop een overzicht van producten is opgenomen die ook weer kunnen worden aangeklikt. Na aanklikken van de producten verschijnt informatie met de strekking dat de producten nader omschreven gezondheidsklachten zouden verminderen dan wel een positief effect zouden hebben op de gezondheid. Het internetadres van deze informatiepagina’s is <www.swiss.nl>.

- Op 25 maart 2003 heeft de controleambtenaar appellant gehoord. Bij die gelegenheid heeft appellant verklaard eigenaar te zijn van de website <www…..nl> en deze website sinds anderhalf jaar te hebben doorgelinkt naar de website van Swiss.

- Op basis van de bevindingen van de controleambtenaar is een op 11 april 2003 gedagtekend procesverbaal opgemaakt ter zake van overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet.

- Bij brief van 3 juni 2003 is namens de minister aan appellant het voornemen tot oplegging van een boete kenbaar gemaakt.

- Bij brief van 22 juni 2003 heeft appellant zijn zienswijze op dit voornemen gegeven.

- Bij besluit van 15 augustus 2003 heeft de minister appellant wegens overtreding van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet een boete van € 680, - opgelegd.

- Het door appellant daartegen bij brief van 16 september 2003 gemaakte bezwaar, is door de minister bij belsuit van 14 mei 2004 ongegrond verklaard.

- Tegen dat besluit heeft appellant op 5 juni 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist bij de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover van belang, overwogen dat, aangezien appellant de kwalificatie van de bedoelde producten als eetwaren, noch de kwalificatie van de product-informatie als voldoend aan de criteria van artikel 19 van de Warenwet betwist, het geschil zich toespitst op de vraag of sprake is van verhandelen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Warenwet. De rechtbank heeft in dit kader overwogen dat terzake van het onderscheid tussen “verhandelen ‘in de zin van artikel 19 van de Warenwet en aanprijzen als bedoeld in artikel 20 van de Warenwet, uit de Memorie van Toelichting bij de Warenwet blijkt dat aanprijzing veelal in het kader van het “te koop aanbieden” van de waar zal geschieden en alsdan reeds zal worden beheerst door de gestelde voorschriften terzake van het verhandelen. In die gevallen waarin dit kader ontbreekt, omdat aan de aanprijzing zodanige inhoud wordt gegeven dat van te koop aanbieden geen sprake is, bijvoorbeeld omdat het wordt gedaan door een ander dan degene die de aangeprezen waar in de gebruikelijke zin verhandelt (zoals een reclamebureau), bestaat de behoefte aan een afzonderlijk verbod, aldus de Memorie van Toelichting.

De rechtbank heeft vastgesteld dat uit het proces-verbaal en de zienswijze van appellant blijkt dat appellant destijds aan Swiss toestemming heeft gegeven om een doorlink te plaatsen naar de website van Swiss, welke link niet eerst naar de homepage van Swiss leidde, maar naar een pagina op de website van appellant, vanwaar direct doorgeklikt kon worden naar product-informatie op de website van Swiss. De producten waarvan op dergelijke wijze product-informatie was te vinden, had appellant uitgestald, voorhanden dan wel in voorraad in zijn onderneming en bood appellant ook te koop aan, hetgeen de rechtbank tot het oordeel brengt dat met betrekking tot deze producten sprake is van verhandelen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Warenwet. Dat niet rechtstreeks op de website van appellant een bestelling geplaatst kon worden doch uitsluitend vanuit de winkel van appellant, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank. Voorts oordeelt de rechtbank dat, nu sprake is van een direct verband tussen de product-informatie van Swiss en het verhandelen door appellant en appellant die situatie zelf heeft gecreëerd, appellant redelijkerwijs moet worden geacht kennis te dragen van de productinformatie van Swiss en hij derhalve terecht verantwoordelijk is gehouden door de minister. Dat appellant de productinformatie niet 24 uur per dag in de gaten kon houden, moet voor zijn risico blijven. De minister heeft terecht geconstateerd dat appellant artikel 19 van de Warenwet heeft overtreden en was derhalve bevoegd een boete op te leggen, aldus de rechtbank.

Ten aanzien van de boete-oplegging overweegt de rechtbank dat de minister een op schrift gesteld beleid heeft ontwikkeld met betrekking tot de vraag welke reactie moet volgen in een specifieke overtredingsituatie. Volgens dit beleid wordt onmiddellijk en zonder voorafgaande waarschuwing proces-verbaal opgemaakt als is geconstateerd dat eet- of drinkwaren worden verhandeld met gebruikmaking van vermeldingen die aan die waren eigenschappen toeschrijven terzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziekte of toespelingen maken op zodanige eigenschappen. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te boven gaat. Nu sprake is van overtreding van artikel 19 van de Warenwet, is overeenkomstig het beleid proces-verbaal opgemaakt en heeft de minister, naar het oordeel van de rechtbank, in redelijkheid kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot boete-oplegging gebruik te maken.

Ten aanzien van de hoogte van de boete stelt de rechtbank vast dat de minister de boete in overeenstemming met de regelgeving heeft bepaald en oordeelt de rechtbank dat de boete, gelet op alle feiten en omstandigheden, evenredig is.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep

Appellant heeft gesteld dat de aangevallen uitspraak te laat is gedaan, omdat de termijn van artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is overschreden. Appellant verwijst in dat verband naar een brief van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2005, waarin de rechtbank de termijnoverschrijding erkent en stelt dat appellant ten onrechte niet op de hoogte is gesteld van een verlenging van de termijn. Voorts stelt appellant dat door het achterblijven van de gemachtigde van de minister in de rechtszaal na de zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank, de indruk is gewekt dat de behandelend rechter een heel ander contact had met deze gemachtigde dan met appellant. De verklaring die de rechtbank bij evengenoemde brief voor dit achterblijven heeft gegeven – gemachtigde trad die dag op in meerdere zaken en zou wellicht door de rechter gevraagd zijn in de zaal te blijven – gaat niet op, omdat de voorliggende zaak de laatste van de dag was. De indruk dat een onderonsje heeft plaatsgehad, wordt versterkt door de omstandigheid dat de behandelend rechter ter zitting heeft opgemerkt dat enkele klachten van de minister gebaseerd waren op stukken die gemachtigde zelf had geschreven.

Ten slotte heeft appellant gesteld fel gekant te zijn tegen het oordeel dat de inhoud van een website van een andere partij voor zijn risico komt en stelt hij te zijn veroordeeld voor iets waar hij geen schuld aan heeft gehad.

Ter zitting heeft appellant hieraan toegevoegd het boetebeleid onredelijk te achten omdat zonder waarschuwing een boete is opgelegd. Appellant heeft op de website van de Voedsel en Waren Autoriteit beschrijvingen aangetroffen van gevallen waarin kruidenpreparaten werden verhandeld en geconstateerd dat in die gevallen werd volstaan met een waarschuwing. Ook stelt appellant dat Swiss niet is vervolgd voor overtreding van de Warenwet, hetgeen hij onbegrijpelijk acht aangezien Swiss de bron van de niet toelaatbare informatie is.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt voorop dat overschrijding van de termijn van artikel 8:66, eerste lid, Awb door de rechtbank, in beginsel de rechtmatigheid van de uitspraak van de rechtbank niet kan aantasten, aangezien de betreffende termijn een termijn van orde is, die op grond van artikel 8:66, tweede lid, Awb kan worden verlengd. Dat van de verlenging geen mededeling aan de betrokken partijen is gedaan, is niet in overeenstemming met het bepaalde in het tweede lid van artikel 8:66 Awb, maar blijft, gezien het karakter van de termijn, zonder rechtsgevolg.

5.2 Het geschil spitst zich toe op de vraag of gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden sprake is van overtreding van het verbod van artikel 19 van de Warenwet en, als dat het geval is, of de minister in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen komen. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

5.3 Appellant acht het onjuist dat de product-informatie die aan de door hem verhandelde producten de in artikel 19 Warenwet beschreven eigenschappen toeschrijven, hem wordt toegerekend terwijl hij geen controle heeft op de inhoud van die informatie.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat appellant door de minister terecht verantwoordelijk is gehouden voor (het gebruik van) de product-informatie. Het College acht in het bijzonder van belang dat appellant heeft ingestemd met het verzoek van Swiss een link naar de website van Swiss aan te brengen en dat appellant kennelijk heeft gekozen voor het realiseren van die link via een eigen webpagina waarop onder meer de door appellant verhandelde Swiss producten zijn opgenomen en waar vandaan direct – zonder tussenkomst van de homepage van Swiss – de product-informatie van de Swiss website kan worden opgevraagd. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat appellant gebruik maakt van de product-informatie van Swiss bij het verhandelen van zijn desbetreffende producten, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellant het verbod van artikel 19, eerste lid en onder a, van de Warenwet heeft overtreden en de minister derhalve bevoegd was tot oplegging van een boete.

5.4 Ten aanzien van het gebruik door de minister van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van de boete, volgt het College de rechtbank in haar oordeel dat niet worden staande gehouden dat het sanctioneringsbeleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te boven gaat. De minister heeft in het voorliggend geval conform het beleid een boete opgelegd. Dat, zoals appellant heeft gesteld, in het verleden waarschuwingen in plaats van boetes zijn gegeven voor het verhandelen van kruidenpreparaten, kan daaraan niet af doen, omdat gesteld noch gebleken is dat deze gevallen rechtens op één lijn zijn te stellen met het voorliggende geval. Aangezien appellant ter zitting heeft medegedeeld dat de minister ten aanzien van Swiss ook voornemens was een boete op te leggen, maar deze boete als gevolg van een vormfout niet is gerealiseerd, kan de omstandigheid dat aan Swiss geen boete is opgelegd, evenmin afdoen aan de rechtmatigheid van de aan appellant opgelegde boete

5.5 Het College overweegt voorts dat de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De Warenwet schrijft voor dat het bedrag van de boete wordt bepaald als voorzien in de bijlage als bedoeld in artikel 32b van de wet. Ingevolge artikel 32a, derde lid, van de Warenwet kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De bijlage bevat een systeem van gefixeerde boetebedragen naar gelang de zwaarte van de overtreding. De wetgever heeft hier reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Het College acht, in aanmerking genomen dat het hier gaat om overtreding in het kader van een bedrijfsuitoefening, van voorschriften welke zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid, de in de bijlage vastgestelde boete van € 680,-- voor het soort gedraging als hier aan de orde, niet onevenredig hoog. Gelet op dit door de wetgever gekozen stelsel van uniforme - niet al te hoge - boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid - sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden zijn.

Naar het oordeel van het College doen dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voor en behoefde de minister derhalve geen aanleiding te zien om tot matiging over te gaan. Met de rechtbank meent het College dat het bedrag van de boete niet onevenredig hoog is.

5.6 Aangezien het College, gelet op het hiervoor overwogene, het oordeel van de rechtbank onderschrijft, kan aan het door appellant met betrekking tot de zitting van de rechtbank gestelde voorbij worden gegaan.

5.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.