College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-05-2008, BD2834, AWB 07/979 tot en met 07/996

AWB 07/979 tot en met 07/996 29 mei 2008

27307

1. A (AWB 07/979),

2. B (AWB 07/980),

3. C (AWB 07/981),

4. D(AWB 07/982),

5. E (AWB 07/983),

6. F (AWB 07/984),

7. G (AWB 07/985),

8. H (AWB 07/986),

9. I (AWB 07/987),

10. J (AWB 07/988),

11. K (AWB 07/989),

12. L (AWB 07/990),

13. M (AWB 07/991),

14. N (AWB 07/992),

15. O (AWB 07/993),

16. P(AWB 07/994),

17. Q (AWB 07/995),

18. R (AWB 07/996),

appellanten,

gemachtigde: mr. H.P. de Lange, advocaat te Drachten,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.

1. De procedure

Appellanten sub 1 tot en met 17 hebben bij brief van 19 december 2007, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen besluiten van verweerder van

8 november 2007.

Bij deze besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de afwijzing van hun aanvragen voor subsidie op grond van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistinginstallaties (hierna: Regeling) ongegrond verklaard.

Appellant sub 18 heeft bij voornoemde brief van 19 december 2007 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 november 2007.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant sub 18 tegen de afwijzing van een aanvraag voor subsidie op grond van de Regeling gegrond verklaard, waarbij de gevraagde subsidie is verleend met een maximum van 7.000 vollasturen per jaar.

Eveneens bij brief van 19 december 2007 hebben appellanten sub 1 tot en met 18 verzocht om versnelde behandeling van het beroep op voet van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij griffiersbrief van 10 januari 2008 zijn appellanten op de hoogte gesteld van de beslissing dit verzoek niet in te willigen.

Bij brief van 22 februari 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 20 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij aan de zijde van appellanten zijn verschenen K, N, O, P, R alsmede hun gemachtigde en S, werkzaam bij T. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en

ing. A.J. Hoogeveen, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Kaderwet EZ-subsidies (hierna: Kaderwet) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“ Artikel 3

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen voorts regels worden vastgesteld met betrekking tot:

(…)

c. de voorwaarden waaronder de subsidie wordt verleend;

(…).

Artikel 4

Onze Minister verstrekt slechts subsidie op grond van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 3 (…).”

“ Artikel 4

1. De Minister stelt de maximum jaarproductie in kWh van de subsidie-ontvanger vast op basis van een opgave van de subsidie-aanvrager die is onderbouwd met gegevens betreffende de capaciteit van de vergistingsinstallatie.

2. De subsidie bedraagt jaarlijks ten hoogste de in de beschikking tot subsidieverlening vastgestelde maximum jaarproductie in kWh vermenigvuldigd met € 0,097.

(…)”

In de toelichting bij artikel 4 van de Regeling is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“ Dit artikel regelt de hoogte van de te verstrekken subsidie. Het bedrag per kWh maal het aantal kWh’s die corresponderen met de hoeveelheid uitgegeven garanties van oorsprong bepaalt als uitgangspunt de hoogte van de subsidie. (…) De subsidie wordt gemaximeerd in een aantal per jaar te produceren kWh. Op grond van het eerste lid stelt de Minister van Economische Zaken in de beschikking tot subsidieverlening de maximum jaarproductie in kWh vast. Dit is noodzakelijk om vast te kunnen stellen wanneer het subsidieplafond wordt bereikt. (…) Om de maximumjaarproductie vast te kunnen stellen dient de subsidie-aanvrager de jaarproductie te onderbouwen met gegevens over de capaciteit van zijn vergistingsinstallatie. (…)”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 19 december 2006 heeft E-kwadraat Advies B.V. namens appellanten aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de Regeling ten behoeve van de oprichting van een biomassavergistingsinstallatie.

- Bij besluiten van 14 juni 2007 heeft verweerder aan appellanten sub 1 tot en met 17 de gevraagde subsidie verleend. Hierbij is de maximum jaarproductie vastgesteld op 7.000 vollasturen conform hetgeen is vermeld bij punt 7 van het aanvraagformulier.

- Bij brief van 24 juli 2007 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.

- Bij besluit van 27 februari 2007 heeft verweerder de aanvraag van appellant sub 18 afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan artikel 3, aanhef en onder c, van de Regeling, aangezien de voor de ingebruikname van de vergistingsinstallatie benodigde bouwvergunning niet voor 18 augustus 2006 is aangevraagd.

- Bij brief van 23 maart 2007 heeft appellant sub 18 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Op 15 oktober 2007 zijn appellanten op hun bezwaren gehoord. Bij die gelegenheid hebben appellanten gesteld dat in de Regeling noch in de toelichting daarop is bepaald dat ten aanzien van de omvang van de vollasturen sprake is van een maximum van 7.000 uren per jaar. De door verweerder in het primaire besluit gestelde beschikbaarheid van de productie-installatie is volgens appellanten bovendien niet realistisch.

- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

Bij de bestreden besluiten van appellanten sub 1 tot en met 17 heeft verweerder zijn gedeeltelijke afwijzing van de subsidieaanvraag gehandhaafd en overwogen dat bij punt 7 van het aanvraagformulier een maximum aantal vollasturen per jaar is vermeld waarvoor subsidie kan worden verkregen. Verweerder wijst erop dat dit aantal is afgeleid van berekeningsaannames die zijn gebruikt bij de berekening van de onrendabele top van kleinschalige biomassa-installaties door het Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN). Uit die berekeningsaannames is gebleken dat de onrendabele top van een gemiddelde installatie bij 7.000 vollasturen wordt bereikt. Met de subsidie voor het opwekken van duurzame energie in vergistingsinstallaties is beoogd om deze onrendabele top te subsidiëren. Voorts is het maximum aantal vollasturen bepaald aan de hand van het risico op terugvordering wegens overstimulering in het kader van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (hierna: kaderregeling). Het stellen van een maximum aan het aantal vollasturen, gebaseerd op de onrendabele top van kleinschalige biomassa-installaties, maakte tevens dat met het beschikbare budget meer aanvragen gesubsidieerd konden worden. Daarnaast stelt verweerder met de maximering van 7.000 vollasturen per jaar zekerheid te hebben over de kasstromen als gevolg van de subsidieverlening. Tot slot wijst verweerder erop dat de door appellanten genoemde Beleidsregels wijziging Elektriciteitswet 1998 (hierna: Beleidsregels), waarin wel in een bepaling een maximum van 7.000 vollasturen per jaar is opgenomen, zijn gebaseerd op de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew). De Regeling is gebaseerd op de Kaderwet.

Bij het bestreden besluit van appellant sub 18 heeft verweerder zijn afwijzing van de subsidieaanvraag herroepen en daarvoor in de plaats een nieuw besluit genomen dat strekt tot toewijzing van de aanvraag. De subsidie is evenwel verleend met een maximum van 7.000 vollasturen per jaar.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten wijzen erop dat de beperking van de op grond van de Regeling te verlenen subsidie tot maximaal 7.000 vollasturen per jaar geen grondslag heeft in de Regeling. Een dergelijke beperking had moeten worden opgenomen in de Regeling zelf en niet uitsluitend in het aanvraagformulier. Weliswaar maakt het aanvraagformulier deel uit van de Regeling, maar deze bijlage is ten onrechte niet aan de Tweede Kamer voorgelegd. Volgens appellanten is de beperking tot 7.000 vollasturen een hoofdelement van de Regeling als bedoeld in aanwijzing 22 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Circulaire van de Minister-president van 18 november 1992, laatstelijk gepubliceerd in Stcrt. 2005, 87; hierna: Aanwijzingen), waarover de Tweede Kamer zich had moeten uitspreken. Door het ontbreken van parlementaire goedkeuring voor de beperking ontbreekt hiervoor de formeel wettelijke bevoegdheidsgrondslag. Dit verdraagt zich niet met de rechtszekerheid. Bovendien is er sprake van willekeur. De beperking is dan ook onverbindend.

Ten aanzien van de omvang van de beperking in het maximale aantal jaarlijkse vollasturen voeren appellanten aan dat deze onjuist en onrealistisch is. In dit verband wordt onder meer verwezen naar een door Kema afgegeven conceptadvies van november 2007, dat uitgaat van 7.500 vollasturen per jaar. Voorts wijzen appellanten erop dat in de Beleidsregels, waarin het maximum van 7.000 vollasturen wel in een bepaling is vastgelegd, de mogelijkheid is opgenomen dat de raming hoger wordt bijgesteld indien de producent onderbouwd aannemelijk kan maken dat de daadwerkelijke elektriciteitsproductie hoger is. In de Regeling is deze mogelijkheid niet opgenomen, maar op grond van de Ew bestaat deze mogelijkheid wel. Aangezien het oogmerk van de Regeling is ondernemers die voor

18 augustus 2006 vergevorderde investeringsplannen hadden om te investeren in vergistingsinstallaties tegemoet te komen aan het stopzetten van de MEP-regeling, is het argument dat de Regeling niet voorziet in de mogelijkheid die de MEP-regeling wel kent, in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

5. Het nader standpunt van verweerder

In het verweerschrift heeft verweerder erop gewezen dat ten aanzien van de appellanten sub 4, 11 en 17 subsidie is verleend conform hun aanvraag. Verweerder wijst erop dat hij niet meer subsidie kan verlenen dan is aangevraagd.

Wat betreft de juridische basis van het maximale aantal vollasturen per jaar waarvoor subsidie wordt verleend stelt verweerder dat in de Regeling voldoende nauwkeurig is bepaald, hoe het te verlenen subsidiebedrag tot stand komt. Uit artikel 4 Kaderwet vloeit weliswaar voort dat alleen op basis van een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling subsidie kan worden verstrekt, doch uit deze bepaling kan niet de conclusie worden getrokken, zoals appellanten dat doen, dat de maximering van het aantal vollasturen haar oorsprong dient te vinden in de Regeling. Ten aanzien van de door appellanten aangehaalde Aanwijzingen stelt verweerder dat deze geen externe werking hebben in die zin dat belanghebbenden voor de rechter een beroep op de onrechtmatigheid c.q. onverbindendheid van een regeling zouden kunnen doen indien deze tot stand is gekomen zonder acht te slaan op de Aanwijzingen. Overigens is er volgens verweerder geen sprake van het niet naleven van de Aanwijzingen. In aanwijzing 102 van de Aanwijzingen is aangegeven dat de inhoud van een bijlage in gelijke mate bindend is als de regeling waarbij zij behoort. Het aanvraagformulier bij de Regeling is bedoeld om een aantal gegevens van de aanvrager te verkrijgen, waaronder de door de aanvrager geraamde jaarlijkse hoeveelheid te produceren duurzame elektriciteit. In het formulier is aangegeven dat ten behoeve van deze raming een beperking geldt. Het aanvraagformulier maakt onderdeel uit van de Regeling en is dientengevolge in gelijke mate bindend als de Regeling. Ter zitting voor het College heeft verweerder hier nog aan toegevoegd, dat de maximering is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Dat een individuele aanvrager met zijn productie-installatie een hoger aantal vollasturen per jaar kan behalen, is volgens verweerder in dit verband niet relevant.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Aangaande het standpunt van verweerder dat appellanten sub 2, 4 en 17 geen belang zouden hebben bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep omdat hen subsidie is verleend conform hun aanvraag overweegt het College, dat in de omstandigheid dat deze appellanten zich niet kunnen verenigen met de in het aanvraagformulier opgenomen maximering waarvoor zij subsidie konden aanvragen, grond kan worden gevonden voor het oordeel dat zij procesbelang hebben. Dat deze appellanten niet reeds bij de aanvraag hun bezwaar tegen de maximering hebben laten blijken, is onder deze omstandigheden niet bepalend.

6.2 Blijkens de aanhef van de Regeling is deze gebaseerd op artikel 3 Kaderwet. Gelet op het tweede lid, aanhef en onder c, van deze bepaling kan verweerder regels stellen met betrekking tot de voorwaarden waaronder de subsidie wordt verleend.

Bij de Regeling is als bijlage 1 een model aanvraagformulier gevoegd. Bij punt 7 van dit formulier, met als opschrift “Geraamde productiehoeveelheid”, is vermeld:

“ Ten behoeve van het vaststellen van de maximaal te subsidiëren aantal kWh-en moet u een opgaaf doen van de maximaal op jaarbasis te produceren duurzame elektriciteit. Deze opgaaf dient in overeenstemming te zijn met de capaciteit van de vergistingsinstallatie.

Aan de orde is de vraag of verweerder bij het bepalen van de hoogte van de aangevraagde subsidies terecht een maximering van 7.000 vollasturen heeft gehanteerd. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

6.3 Het College overweegt dat de berekening van het subsidiebedrag geschiedt op grond van de in artikel 4, eerste en tweede lid, van de Regeling opgenomen elementen. Artikel 4 noch de andere bepalingen van de Regeling vermelden dat hierbij wordt uitgegaan van een maximering van 7.000 vollasturen per jaar. Nu deze norm niet in de Regeling is verwoord, kan het in het aanvraagformulier tussen haakjes vermelden van dit maximale aantal uren waarvoor subsidie kan worden verkregen, gelet op het stelsel van de onderhavige regeling, hooguit een indicatieve betekenis hebben. Een aanvraagformulier kan naar zijn aard er niet toe dienen om op een wezenlijk punt normen te introduceren. Een aanvraagformulier geeft naar het oordeel van het College in beginsel slechts een toelichting omtrent de toepassing van in dit geval de subsidieverlenende elementen opgenomen in artikel 4 van de Regeling. Dat dit in de onderhavige regeling en bijbehorend formulier anders is, volgt noch uit tekst, toelichting of stelsel van de Regeling. De betekenis die verweerder aan de in het bij de Regeling behorende aanvraagformulier opgenomen maximering toekent, verdraagt zich derhalve niet met artikel 4 van de Regeling. Naar ter zitting door appellanten is gesteld, en door verweerder niet is bestreden, is een productiehoeveelheid waarbij een installatie beduidend meer vollasturen per jaar kan draaien, feitelijk mogelijk en is een daarop gebaseerde raming - afhankelijk van factoren als type installatie en mate van onderhoud - niet zonder meer als onrealistisch te beschouwen. Met dit laatste heeft verweerder bij de bestreden besluiten, door onverkort vast te houden aan de - door verweerder blijkens het vorenoverwogene ten onrechte als norm gehanteerde - 7.000 vollasturen, geen rekening gehouden. Verweerder had derhalve van geval tot geval moeten beoordelen of, gelet op de overgelegde gegevens betreffende onder meer de capaciteit van de vergistingsinstallatie, de door de aanvrager gegeven onderbouwing van zijn opgave dat hij meer vollasturen kan realiseren dan de meergenoemde 7.000, al dan niet als basis kan worden aanvaard voor de vaststelling van de in artikel 4 van de Regeling bedoelde maximum jaarproductie. De vaststelling van de maximale jaarproductie in kWh is in de bestreden besluiten derhalve ontoereikend gemotiveerd, gelet op het in artikel 4 van de Regeling bepaalde.

6.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de beroepen gegrond zijn. De bestreden besluiten dienen te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellanten moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 644,--

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt), waarbij de zaken als samenhangend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Bpb zijn beschouwd.

7. De beslissing

Het College

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op opnieuw op de bezwaren te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,--

(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,-- (zegge: honderddrieënveertig euro)

(appellanten sub 1, 4, 5, 10, 14, 15, 16 en 18) respectievelijk € 285,-- (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) (appellanten 2,

3, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13 en 17) aan hen wordt vergoed;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht aan appellanten dient te

vergoeden.