College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-02-2010, BM1689, AWB 06/599 AWB 06/604

AWB 06/599 en 06/604 12 februari 2010

9500 Mededingingswet

1. raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. J.A. Hendriks, advocaten te ’s-Gravenhage,

2. Landesvereinigung der Erzeugerorganisationen für Nordseekrabben- und Küstenfischer an der schleswig-holsteinischen Westküste e.V. Büsum, te Wingst (Duitsland); Erzeugergemeinschaft der Küstenfischer im Weser-Ems-Gebiet e.V., te Nesse (Duitsland) en Erzeugergemeinschaft der Krabbenfischer Elbe-Weser e.V. Dorum, te Wremen (Duitsland), (hierna gezamenlijk: Duitse PO’s),

gemachtigde: dr. T. Giesen, Rechtsanwalt te Kiel (Duitsland),

1. De procedure

Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank van 20 juni 2006 is hoger beroep ingesteld door NMa bij brief van 26 juli 2006, op dezelfde datum door het College ontvangen.

Door de Duitse PO’s is tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij brief van 1 augustus 2006, eveneens op dezelfde datum door het College ontvangen.

De zaken zijn behandeld ter zitting van het College op 30 september 2008.

Bij beslissing ex artikel 8:68 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van 19 januari 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN BH0436; hierna: heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en NMa opgedragen aan de Duitse PO’s te verzenden

een in een voor hen begrijpelijke taal opgestelde inventarislijst, die in ieder geval een inhoudsaanduiding moet bevatten van de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de hand waarvan de Duitse PO’s in staat zijn te beoordelen welke stukken zij van belang achten voor het voeren van hun verdediging, waarna vervolgens de Duitse PO’s met de nodige precisie en gemotiveerd aan NMa meedelen van welke processtukken een schriftelijke vertaling wordt verlangd en waarna NMa bepaalt of hij tot vertaling van de gevraagde stukken of delen daarvan overgaat en daaraan uitvoering geeft. Het College heeft daarbij onder meer overwogen dat indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen of met de door NMa nader geleverde vertaling voldaan is aan de in de heropeningsbeslissing geformuleerde criteria voor een effectieve verdediging, elk van hen het College kan verzoeken op een nader door het College te bepalen zitting het onderzoek voort te zetten, specifiek en uitsluitend ter beoordeling van de vraag of NMa met de door hem vertaalde stukken de Duitse PO’s voldoende in staat heeft gesteld een effectieve verdediging te voeren.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft NMa het College een afschrift toegezonden van haar e mail van 6 maart 2009 aan de Duitse PO’s, waarbij in de Duitse taal gestelde inventarislijsten aan de Duitse PO’s zijn toegezonden.

Bij brief van 3 april 2009 hebben de Duitse PO’s NMa gemotiveerd meegedeeld van welke processtukken zij een schriftelijke vertaling verlangen.

Bij brief van 29 april 2009 heeft NMa uiteengezet welke stukken wel en welke stukken niet door hem in de Duitse taal zullen worden vertaald.

Bij brieven van 10 juni 2009 en 23 juni 2009 zijn de door NMa vertaalde stukken aan de Duitse PO’s toegezonden.

Bij griffiersbrief van 6 juli 2009 is de Duitse PO’s verzocht binnen twee weken te berichten of de brief van NMa van 29 april 2009 aanleiding geeft tot een nadere reactie en of de vertaalde stukken aanleiding geven tot een inhoudelijke reactie.

Bij brief van 20 juli 2009 hebben de Duitse PO’s – kort gezegd – verzocht vast te stellen dat het niet leveren van de gevraagde vertaling van 29 april 2009 onrechtmatig was en dat de Duitse PO’s in hun recht op een eerlijke procedure zijn geschaad. Zij hebben tevens meegedeeld dat NMa een aantal stukken niet (integraal) heeft vertaald en verzoeken kopieën van de onvertaald gebleven stukken ter inzage op het kantoor van hun gemachtigde te leggen en dat zij, alvorens een inhoudelijke reactie te geven, eerst willen vernemen of NMa aan zijn verplichting heeft voldaan met betrekking tot het vertalen van de stukken.

Bij griffiersbrief van 7 augustus 2009 is de Duitse PO’s meegedeeld dat het College er van uitgaat dat de rechtbank op de zaak betrekking hebbende stukken aan hen heeft toegezonden en dat zij dus over deze stukken beschikken, en voorts is medegedeeld dat zij beschikken over de door de rechtbank en het College met hen gevoerde correspondentie, zodat geen aanleiding bestaat stukken ter inzage op het kantoor van hun gemachtigde ter beschikking te stellen. Verder is meegedeeld dat het College vooralsnog geen aanleiding ziet NMa op te dragen meer stukken te laten vertalen. Tevens is aan de Duitse PO’s verzocht vóór 21 augustus 2009 een inhoudelijke reactie op de door NMa vertaalde stukken in te dienen.

Bij brief van 20 augustus 2009 hebben de Duitse PO’s gereageerd op evenbedoelde stukken. Hierin hebben zij tevens medegedeeld dat het College naar hun mening niet heeft gehandeld overeenkomstig de heropeningsbeslissing en dat de brief van 20 juli 2009 van de Duitse PO's het oog heeft op het door het College in de heropeningsbeslissing genoemde tussenonderzoek.

Bij brief van 2 september 2009 heeft NMa bericht geen aanleiding te zien te reageren op de brief van de Duitse PO’s van 20 augustus 2009.

Naar aanleiding van de heropeningsbeslissing en de in dat verband door de Duitse PO's gevoerde correspondentie, heeft het College vastgesteld dat NMa de stukken (1616) 13 en (2269) 173 en 269, zijnde correspondentie met de Europese Commissie, niet aan het College heeft toegezonden en dat ten aanzien van die stukken, waarvan NMa meent dat zij vertrouwelijk zijn, geen beslissing ex artikel 8:29 Awb is gegeven. Bij brief van 28 september 2009 heeft het College partijen hiervan in kennis gesteld en is NMa in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog aan het College toe te zenden en het beroep op de vertrouwelijkheid toe te lichten.

Tevens is bericht dat, nadat dit heeft plaatsgevonden, het College op korte termijn zal beoordelen of NMa al dan niet terecht de vertaling van een aantal stukken heeft geweigerd, de Duitse PO’s en NMa in de gelegenheid zullen worden gesteld hun betoog ter zake toe te lichten tijdens een daarvoor te houden zitting van het College en dat aan de hand van die beoordeling wordt bepaald op welke wijze het onderzoek zal worden voortgezet.

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft NMa genoemde stukken toegezonden aan het College. Daarbij heeft NMa medegedeeld dat gelet op de aard van deze stukken en de wens de lopende procedure af te ronden geen beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die stukken.

Bij griffiersbrief van 13 oktober 2009 is dit aan de Duitse PO’s medegedeeld.

Bij griffiersbrief van 20 oktober 2009 is ? onder verwijzing naar de griffiersbrief van 28 september 2009 ? aan de Duitse PO’s voorts verzocht mede te delen of zij hun standpunt met betrekking tot de vraag of NMa al dan niet voldoende stukken heeft vertaald nader wensen toe te lichten. Daarbij is hen medegedeeld dat het College in elk geval door middel van een tussenbeslissing zal bepalen of al dan niet voldoende stukken zijn vertaald.

Bij brief van 27 oktober 2009 hebben de Duitse PO’s op beide griffiersbrieven gereageerd, waarbij zij hebben medegedeeld dat zij hun standpunt omtrent het vertalen van documenten mondeling wensen toe te lichten.

Bij brief van 8 december 2009 hebben de Duitse PO’s een nadere reactie ingediend.

Op 18 december 2009 heeft een voortgezette behandeling plaatsgevonden van het hoger beroep van NMa en de Duitse PO’s uitsluitend ter beantwoording van de vraag of NMa voldoende stukken heeft vertaald. Partijen zijn hierbij door hun gemachtigden vertegenwoordigd.

2. Overwegingen

2.1 Zoals het College heeft overwogen in de heropeningsbeslissing leidt het af uit het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 19 december 1989 (Kamasinski vs. Austria, Série A vol. 168, NJ 1994, 26) dat bij een ‘criminal charge’ een beklaagde geen onbeperkte aanspraak heeft op schriftelijke vertaling van al het schriftelijke bewijsmateriaal of andere op de zaak betrekking hebbende stukken. Het gaat er om dat de beklaagde begrijpt wat in zijn procedure gebeurt en dat hij voldoende in staat is een effectieve verdediging te voeren, zodat aldus sprake kan zijn van een eerlijk proces.

In deze nadere beslissing staat thans specifiek en uitsluitend ter beoordeling de vraag of NMa, bezien in het licht van dit criterium, door de Duitse PO’s een inventarislijst met inhoudsaanduiding in het Duits te verschaffen en met de in het Duits vertaalde stukken de Duitse PO’s voldoende in staat heeft gesteld een effectieve verdediging te voeren.

2.2 NMa heeft in de brief van 29 april 2009 medegedeeld welke van de door de Duitse PO’s genoemde stukken hij alsnog ook in een Duitse vertaling aan hen zal doen toekomen. Ten aanzien van een aantal stukken heeft NMa besloten géén vertaling te verstrekken. Per stuk of categorie van stukken heeft NMa gemotiveerd waarom van het verstrekken van een vertaling is afgezien.

De Duitse PO’s hebben behalve in hun reactie van 20 augustus 2009 geen specifieke - op een bepaald stuk gerichte - argumenten aangevoerd waarom zij menen dat dat betreffende stuk door NMa alsnog vertaald zou moeten worden. Zij hebben zich in meer algemene zin op het standpunt gesteld dat volstrekt onduidelijk is wat de maatstaven zijn voor het beantwoorden van de vraag of zij voldoende in staat zijn gesteld om een effectieve verdediging te voeren. Ter zitting hebben de Duitse PO’s in dit verband nog aangevoerd dat het besluit van NMa op meer moet steunen dan thans door NMa naar voren is gebracht omdat hen niet gebleken is van bewijs voor de aan hen verweten gedragingen.

2.3 In beginsel heeft NMa de verplichting de Duitse PO’s de documenten te verschaffen die noodzakelijk zijn voor een effectieve verdediging. Aan de hand van de inventarislijst zoals omschreven in de beslissing van het College van 19 januari 2009 zijn de Duitse PO’s in de gelegenheid gesteld om met het oog op deze doelstelling te beargumenteren welke documenten door NMa ten onrechte aan hen niet in vertaling ter beschikking zijn gesteld zodat NMa deze documenten alsnog in een Duitse vertaling ter beschikking zou kunnen stellen. Als NMa een aldus door de Duitse PO’s gemotiveerd aangeduid document niet alsnog in vertaling ter beschikking stelt, dient zij deze keuze te motiveren zodat het College in het licht van de argumenten van partijen kan beoordelen of het in vertaling ter beschikking stellen van de betreffende documenten noodzakelijk is met het oog op een effectieve verdediging zodat sprake kan zijn van een eerlijk proces.

2.4 De Duitse PO’s hebben niet gesteld laat staan gemotiveerd dat de door NMa opgestelde inventarislijst met aanduiding van het onderwerp van de documenten hen niet of onvoldoende in staat stelde te motiveren welke documenten hen met het oog op een effectieve verdediging alsnog ter beschikking zouden moeten worden gesteld. Het College ziet evenmin aanleiding te oordelen dat deze inventarislijst onvoldoende specifiek is voor het door het College omschreven doel.

2.5 Ten aanzien van een aantal stukken is door NMa in de brief van 29 april 2009 gesteld dat deze al door de rechtbank in vertaling zijn verstrekt. Die stelling is door de Duitse PO’s niet bestreden en evenmin onjuist zodat het College deze stukken niet door NMa in het Duits behoeven te worden vertaald. Evenzo geldt dit voor de stukken die oorspronkelijk in het Duits waren gesteld.

2.6 In de brief van 29 april 2009 heeft NMa aan de weigering om stukken in de Duitse vertaling aan de Duitse PO’s ter beschikking te stellen telkens een of meer van de volgende argumenten ten grondslag gelegd:

- NMa geeft in het algemeen geen inzage in stukken die een weergave vormen van het contact met de Europese Commissie, zodat ook vertaling niet aan de orde is;

- het is niet nodig om in het Engels gestelde stukken in het Duits te vertalen;

- het kennisnemen van standpunten van andere partijen is niet nodig voor het voeren van de eigen verdediging;

- door NMa aan andere partijen gevraagde cijfermatige gegevens omtrent aanvoer en omzet vormen de grondslag voor de boetetoemeting aan die partijen en spelen geen rol bij de vaststelling van de overtreding; die gegevens hebben appellanten niet nodig voor de verdediging;

- vertaling is niet relevant/nodig voor de beoordeling van het besluit van NMa.

Het College overweegt hieromtrent het volgende.

2.7. De Duitse PO’s betogen in de brief van 20 augustus 2009 dat het standpunt van NMa dat in principe geen inzage wordt toegestaan in de correspondentie tussen NMa en de Europese Commissie niet is gemotiveerd en dat dit standpunt hen niet overtuigt. Zij zijn van mening dat de communicatie met de Europese Commissie van wezenlijke betekenis is, in het bijzonder voor de bevoegdheid van de NMa, en dat deze correspondentie moet worden overgelegd.

2.7.1 Het College stelt vast dat NMa onweersproken heeft gesteld dat de brief van de Directeur-Generaal van het directoraat Concurrentie van de Europese Commissie aan NMa van 6 juni 2000 al door de rechtbank in vertaling is toegezonden aan de Duitse PO’s en dus in het bezit is van de Duitse PO’s. NMa behoefde deze brief derhalve niet zelf nog eens in het Duits te vertalen.

Bij brief van 9 oktober 2009 heeft NMa voorts nog drie stukken - waarvan twee in het Engels en één in het Nederlands gesteld - overgelegd die betrekking hebben op correspondentie tussen de Europese Commissie en NMa. Die stukken zijn door het College toegezonden aan de Duitse PO’s. NMa heeft ten behoeve van de Duitse PO’s zorggedragen voor een Duitse vertaling van het in het Nederlands gestelde stuk. NMa heeft derhalve de in het Nederlands gestelde brief in het Duits vertaald en aan de Duitse PO’s ter beschikking gesteld.

2.7.2 Wat betreft de in het Engels gestelde brieven overweegt het College als volgt. Het uitgangspunt dat appellanten in een voor hen begrijpelijke taal moeten kunnen beschikken over documenten die nodig zijn om een effectieve verdediging te kunnen voeren, zoals hiervoor onder 2.1 beschreven, brengt niet zonder meer met zich dat stukken steeds in de eigen taal van de betrokkene dienen te worden vertaald. Bepalend is dat de betrokkene begrijpt wat in zijn procedure gebeurt en dat hij voldoende in staat is een effectieve verdediging te voeren. Afhankelijk van de omstandigheden kan aan deze voorwaarde ook zijn voldaan als de documenten zijn gesteld in een andere taal dan de moedertaal van appellanten.

2.7.3 Ten aanzien van de hierboven geduide stukken doen dergelijke omstandigheden zich voor. Bij dit oordeel neemt het College in aanmerking dat het stukken betreft die in de Engelse taal zijn gesteld, zijnde een taal die voor correspondentie als deze als een zodanig algemeen gangbare taal moet worden beschouwd dat in beginsel mag worden aangenomen dat de Duitse PO’s documenten in deze taal voldoende begrijpen. Bovendien geldt, dat zowel een aantal vertegenwoordigers van de Duitse PO’s ? die zoals door NMa onweersproken is gesteld steeds zelf in het Engels met de Europese Commissie hebben gecorrespondeerd ? als hun gemachtigde, geacht moeten worden de Engelse taal in voldoende mate te beheersen, en zij niet hebben gemotiveerd dat hun talenkennis gezien de inhoud van de betreffende documenten te kort zou schieten om het belang van deze documenten voor een effectieve verdediging te onderkennen.

Gelet op het voorgaande, ziet het College geen grond voor het oordeel dat op NMa de verplichting rustte de betreffende in het Engels gestelde stukken in een Duitse vertaling ter beschikking van de Duitse PO’s te stellen.

2.8 Ten aanzien van de correspondentie van NMa met de Duitse en Deense mededingingsautoriteiten heeft het College in zijn beslissing ex artikel 8:29 Awb van 5 september 2008 geoordeeld dat voor een deel van deze correspondentie beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. De Duitse PO’s hebben schriftelijk meegedeeld dat zij

het College geen toestemming verlenen mede op grondslag van de stukken waarvan beperkte kennisneming gerechtvaardigd is geacht uitspraak te doen, zodat deze stukken geen deel uitmaken van het dossier in de onderhavige zaken. A fortiori behoefde de NMa deze stukken niet in Duitse vertaling ter beschikking van appellanten te stellen.

Voor zover het gaat om niet vertrouwelijke stukken van deze correspondentie heeft NMa in de brief van 29 april 2009 onweersproken gesteld dat de door de Duitse PO’s gevraagde stukken reeds door de rechtbank aan hen zijn toegezonden. Behalve één stuk, dat in het Duits is gesteld, gaat het daarbij om in het Engels gestelde stukken. Ook ten aanzien van deze stukken ziet het College – in aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 2.7.2 is overwogen – geen grond voor het oordeel dat op NMa de verplichting rustte deze stukken in een Duitse vertaling ter beschikking van de Duitse PO’s te stellen. 2.9 Ten aanzien van het betoog van de Duitse PO’s dat NMa ten onrechte de door de andere producentenorganisaties en garnalenhandelaren in bezwaar, in beroep en in hoger beroep ingenomen standpunten niet heeft vertaald, overweegt het College als volgt.

De Duitse PO’s hebben hun verzoek om vertaling van deze stukken niet gemotiveerd. Het College is van oordeel dat niet aannemelijk is dat deze stukken noodzakelijk zijn voor het voeren van hun verdediging. Voor zover de Duitse PO’s hebben betoogd dat genoemde stukken mogelijk belastend voor hen zouden zijn, wordt overwogen dat de gemachtigde van de Duitse PO’s steeds aanwezig is geweest bij de hoorzittingen en daarbij ook een tolk aanwezig was, en zij dus kennis hebben kunnen nemen van de standpunten van die andere partijen. Als de Duitse PO’s bij die gelegenheden zouden hebben gemeend dat iets in de standpunten van andere betrokken ondernemingen onduidelijk of onvolledig was, zijn zij toentertijd in de gelegenheid geweest te reageren. Dat hebben zij niet gedaan. Evenmin hebben zij destijds geklaagd dat hen de mogelijkheid te reageren zou zijn onthouden. Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Duitse PO’s in die procedures niet serieus zouden zijn genomen, zoals ter zitting door hen is gesteld.

NMa heeft er in de brief van 29 april 2009 bovendien terecht op gewezen dat de beschuldiging waartegen de Duitse PO’s zich moeten verdedigen, is omschreven in het rapport voorzien in artikel 59 van de Mededingingswet en volledig is gebaseerd op bewijs dat bij het onderzoek dat aan het opstellen van het rapport vooraf is gegaan, is verkregen. Deze beschuldiging is niet gebaseerd op door andere partijen in de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep ingenomen standpunten. Het College ziet gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat kennisname van deze standpunten van andere betrokken ondernemingen voor de Duitse PO’s van belang is voor het voeren van een effectieve verdediging dan wel om de procedure te kunnen begrijpen. NMa heeft naar het oordeel van het College dan ook op goede gronden afgezien van vertaling van deze stukken in de Duitse taal.

2.10 Wat betreft de door NMa aan andere partijen gevraagde cijfermatige gegevens omtrent aanvoer en omzet van garnalen, heeft NMa aangevoerd dat die cijfers – uit doelmatigheidsoverwegingen ? al in de onderzoeksfase zijn opgevraagd maar niet ten grondslag zijn gelegd aan het rapport. Volgens NMa zijn deze gegevens uitsluitend

gevraagd en gebruikt bij het vaststellen van de betrokken omzet die de grondslag vormt bij de boetetoemeting, en spelen de cijfers in het geheel geen rol bij de vaststelling van de overtreding.

Het College heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat dit anders is geweest. Het College acht deze gegevens dan ook niet van belang voor het voeren van een effectieve verdediging dan wel om de procedure te begrijpen, zodat NMa naar het oordeel van het College ook voor die stukken kon afzien van vertaling van deze stukken in de Duitse taal.

2.11 Ten aanzien van het betoog van de Duitse PO’s in hun brief van 20 juli 2007 dat de stukken B 1.59, B 1.63, B 1.64, B 1.65, A 3.04, A 5.3, A 5.5 en A 7.2 ten onrechte niet integraal zijn vertaald, overweegt het College het volgende.

NMa heeft naar het oordeel van het College terecht volstaan met alleen de vertaling naar het Duits van die gedeelten van deze stukken die betrekking hebben op de garnalenvisserij. De overige gedeelten die daar geen betrekking op hebben zijn naar het oordeel van het College niet van belang voor het voeren van een effectieve verdediging van de Duitse PO’s, en behoefden dus ook niet door NMa te worden vertaald.

2.12 Ten aanzien van de stukken waarvan NMa in de brief van 29 april 2009 heeft aangegeven dat deze niet relevant dan wel niet nodig zijn voor de verdediging van de Duitse PO’s, en de stukken om die reden niet heeft vertaald, overweegt het College het volgende.

De Duitse PO’s hebben niet specifiek gemotiveerd waarom deze documenten met het oog op het voeren van een effectieve verdediging zouden dienen te worden vertaald. Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat NMa zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de betreffende stukken niet van belang zijn voor het voeren van een effectieve verdediging door de Duitse PO’s. Ten aanzien van volgnummer 338 uit dossier 2269 is het College echter van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat het verslag van het overleg van de vaste commissies voor Landbouw, Natuurbeheer en Visserij en voor Economische Zaken met de waarnemend minister van Economische Zaken en de staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij niet relevant zou zijn voor de beoordeling van het besluit van NMa. Dit te meer nu NMa de op dezelfde problematiek betrekking hebbende kamervragen met antwoord wel heeft vertaald. NMa heeft naar het oordeel van het College derhalve ten onrechte nagelaten dit stuk met volgnummer 338 in een in het Duits vertaalde versie aan de Duitse PO’s toe te sturen.

Het College heeft uit praktische overwegingen aanleiding gezien dit stuk zelf te laten vertalen en zal dit met de Duitse vertaling van deze beslissing toezenden aan de Duitse PO’s.

3. De beslissing

Het College:

- bepaalt dat het verslag van het overleg van de vaste commissies voor Landbouw, Natuurbeheer en Visserij en voor

Economische Zaken met de waarnemend minister van Economische Zaken en de staatssecretaris van Landbouw,

Natuurbeheer en Visserij met volgnummer 338 uit dossier 2269 alsnog zal worden vertaald en in vertaling aan de Duitse

PO’s zal worden toegezonden;

- bepaalt dat het onderzoek ter zitting op een nader te bepalen datum zal worden voortgezet;

- houdt iedere verdere beslissing aan.