College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-09-2013, ECLI:NL:CBB:2013:104, AWB 12/423
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-09-2013, ECLI:NL:CBB:2013:104, AWB 12/423
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 10 september 2013
- Datum publicatie
- 10 september 2013
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2013:104
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2012:BV9210, Overig
- Zaaknummer
- AWB 12/423
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Prudent person-regel. DNB heeft ten onrechte aan pensioenfonds een aanwijziging gegeven zijn belegging in goud blijvend af te bouwen. Beginselen van diversificatie en matching.
Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 12/42310 september 2013
28001
Uitspraak op het hoger beroep van:
De Nederlandsche Bank, te Amsterdam, appellante (hierna: DNB)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2012 in het geding tussen
DNB
en
de Stichting Pensioenfonds Vereenigde Glasfabrieken (hierna ook: Pensioenfonds), te Gorinchem.
Gemachtigde van DNB: mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag.
Gemachtigde van het Pensioenfonds: prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam.
1 Het procesverloop in hoger beroep
DNB heeft bij brief van 23 april 2012, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 15 maart 2012 met het kenmerk AWB 11/2632 BC-T2 (www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBROT:2012:BV9210).
Bij brief van 18 juni 2012 heeft DNB de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Het Pensioenfonds heeft bij brief van 15 augustus 2012 een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
DNB heeft bij brief van 8 november 2012, vooruitlopend op het onderzoek ter zitting, gereageerd op onderdelen van de brief van het Pensioenfonds van 15 augustus 2012. Op deze brief heeft het Pensioenfonds bij brief van 29 november 2012 gereageerd.
Op 11 december 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, alwaar de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van DNB zijn tevens verschenen mr. M. Batting, advocaat, en [A] en [B], beiden werkzaam bij DNB. Aan de zijde van het Pensioenfonds zijn tevens verschenen mr. L.E.J. Korsten, advocaat, [C], lid van het bestuur van het Pensioenfonds, en [D], werkzaam bij Mercer Nederland B.V.
2 De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Het Pensioenfonds heeft op 31 juli 2008 bij Perth Mint Australia een aankoop van fysiek goud gedaan, welke belegging op dat moment 5% van de beleggingsportefeuille uitmaakte. Bij besluit van 2 oktober 2009 heeft het bestuur van het Pensioenfonds besloten tot uitbreiding van het belang in goud tot 12% van de beleggingsportefeuille. Hierna heeft op 14 oktober 2009 een tweede aankoop van goud plaatsgevonden en zijn de aandelen uit de portefeuille verkocht.
Per 30 september 2010 was de vermogensverdeling van het Pensioenfonds volgens opgave van het Pensioenfonds aan DNB als volgt: 77,8% triple A staatsobligaties, 13% goud, 8,3 cash en overige posten 1,1% onroerende zaken. Het percentage van 13% goud is als gevolg van koersstijgingen verder toegenomen per ultimo 2010 tot 15,5%. Blijkens het jaarrapport 2010 was de verdeling van het overige deel van de portefeuille 78,4% staatsobligaties, 1,2% onroerende zaken en 4,9% cash en overige posten.
Bij besluit van 20 januari 2011 heeft DNB het Pensioenfonds een aanwijzing als bedoeld in artikel 171, eerste lid, van de Pensioenwet (hierna: Pw) gegeven om een overtreding van artikel 135, eerste lid, Pw en artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (hierna: Besluit FTK) te beëindigen. De aanwijzing strekte ertoe dat het Pensioenfonds zijn belegging in goud blijvend diende af te bouwen – afhankelijk van de uiteindelijk samen te stellen assetmix – tot een percentage gelegen tussen 1 en 3 van de totale beleggingsportefeuille. Het Pensioenfonds diende daartoe binnen twee weken een plan van aanpak op te stellen dat voorzag in een tijdpad van maximaal twee maanden om dit plan uit te voeren.
Het Pensioenfonds heeft tegen het besluit van 20 januari 2011 bezwaar gemaakt. Een tot schorsing van dat besluit strekkend verzoek om een voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank afgewezen bij uitspraak van 8 februari 2012 (ECLI:NL:RBROT:2011: LJN BP3625 ).
Op 14 februari 2011 heeft het Pensioensfonds het goudbelang teruggebracht naar 3% van de totale beleggingsportefeuille.
Bij besluit van 16 mei 2011 heeft DNB het bezwaar van het Pensioenfonds – onder aanvulling van de motivering – ongegrond verklaard.
Op het hiertegen ingestelde beroep heeft de rechtbank bij tussenuitspraak van 24 november 2011 ( ECLI:NL:RBROT:2011:BU6966 ) geoordeeld dat het besluit van 16 mei 2012 een deugdelijke motivering ontbeert en DNB met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld om het motiveringsgebrek in dat besluit te herstellen.
Bij brief van 21 december 2011 heeft DNB een nadere motivering aan de rechtbank doen toekomen.
3 De uitspraak van de rechtbank
Bij einduitspraak van 15 maart 2012 heeft de rechtbank het beroep van het Pensioenfonds gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Voorts heeft de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van het Pensioenfonds alsnog gegrond te verklaren en het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 te herroepen.
De rechtbank heeft hiertoe – kort samengevat – overwogen dat uit de nadere motivering van DNB in de brief van 21 december 2011 nog steeds niet blijkt dat DNB bij de beoordeling of de prudent-person regel van artikel 135 Pw door het Pensioenfonds op een goede wijze is ingevuld, maatwerk heeft verricht door de totale beleggingsportefeuille en de specifieke omstandigheden van het Pensioenfonds in aanmerking te nemen. DNB heeft niet inzichtelijk kunnen maken dat een belegging van 13% in goud niet conform de prudent-person regel is en een belegging van 3% wel. Evenmin is duidelijk op welke wijze de risicoverdeling binnen de totale portefeuille door DNB is betrokken in haar beoordeling en welke maatstaven DNB daarbij heeft gehanteerd.
De rechtbank heeft tevens het primaire besluit herroepen en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de door het Pensioenfonds geleden schade.