College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-07-2014, ECLI:NL:CBB:2014:264, AWB 13/342 AWB 13/343

Het College is van oordeel dat deze maatstaf van verweerder, geplaatst tegen de achtergrond van de hier toepasselijke bepalingen, waaronder artikel 1, eerste lid, onder n, sub 2º en onder o, van de Wva, te beperkt is. Uit de stukken, waaronder het door appellanten in het geding gebrachte deskundigenbericht van ir. A. van Veen en de uiteenzettingen van de deskundige ter zitting, is voor het College voldoende vast komen te staan dat ook in de fase voorafgaand aan het daadwerkelijke programmeren ofwel coderen sprake kan zijn van het oplossen van technische knelpunten met betrekking tot de ontwikkeling van technische nieuwe (onderdelen van) programmatuur en dat een programmeur op basis van een gedetailleerd ontwerp een stuk software kan bouwen, zonder zelf technische knelpunten te hoeven oplossen. Naar het oordeel van het College staat de definitie van ‘programmatuur’ in artikel 1, eerste lid, onder o, van de Wva als een niet-fysiek, logisch deelsysteem van een informatiesysteem dat de structuur van de gegevens en van de verwerkingsprocessen bepaalt, niet in de weg aan een ruimere uitleg dan door verweerder bepleit. Het College kan uit het woord ‘bepaalt’ in voornoemd artikel de door verweerder ter zitting bepleite beperking van het toepassingsbereik van het begrip ‘programmatuur’ niet afleiden. Dat het ontwikkelen van programmatuur noodzakelijk inhoudt dat ook daadwerkelijk wordt geprogrammeerd c.q. gecodeerd, betekent niet per definitie dat van programmatuurontwikkeling geen sprake kan zijn als technische knelpunten niet tijdens het feitelijk programmeren ofwel coderen worden opgelost, maar daaraan voorafgaand in het ontwikkelen van het (technisch) ontwerp.

Het College acht bij het voorgaande van belang dat er, zoals aan de hand van de uiteenzetting van de deskundige voldoende aannemelijk is geworden, bij de softwareprogrammering in de loop van de tijd een ontwikkeling heeft plaatsgevonden van ‘ouderwets programmeren’ naar de ‘hedendaagse softwareontwikkeling’. Door de deskundige is uiteengezet dat bij de systeemontwikkeling door appellanten het zogenoemde V-model is toegepast waarbij het maken van het ontwerp en het gebruik ervan in de test- en acceptatiefase (de V-werking) het meest wezenlijke en meest technisch vernieuwende deel van het programmeren vormen. De deskundige heeft verklaard dat het schrijven van de programmeercode zelf (het programmeren door de programmeur) daarbij aanzienlijk minder van belang is, mede gegeven het feit dat het bouwen zelf steeds minder creatieve arbeid vereist nu daarvoor heden standaard ‘blokkendozen’ of ‘componenten’ voor de programmeur beschikbaar zijn. Het is dan ook dit deel dat is uitbesteed aan derden. Naar de mening van de deskundige was bij de aanlevering van de onderhavige producten van appellanten aan de programmeurs een zodanig gedetailleerde beschrijving gevoegd dat bij het programmeren door deze derden geen wezenlijk technische knelpunten behoefden te worden opgelost. De deskundige heeft toegelicht dat als zich in die fase onverhoopt toch wezenlijke technische knelpunten voordoen, die knelpunten dan “terug in het proces” moeten om in een van de stappen voorafgaande aan het bouwen van de programmatuur te worden opgelost.

Het College heeft bij het vormen van zijn oordeel er niet aan voorbijgezien dat, zoals verweerder ter zitting in zijn pleitnota heeft verwoord, de ontwikkeling van programmatuur met behulp van technisch nieuwe hulpmiddelen niet per definitie hoeft te leiden tot speur- en ontwikkelingswerk in de zin van de wet en dat technisch nieuw betekent dat er sprake is van een onderzoekscomponent in het project en/of de aanwezigheid van technische onzekerheid omtrent het bereiken van het resultaat. Het College heeft tevens voor ogen gehouden dat, zoals verweerder heeft betoogd, er geen sprake is van speur- en ontwikkelingswerk indien geen onderzoeks- of ontwikkelcomponent in de programmatuurontwikkeling aanwezig is. Het College volgt verweerder evenwel niet, waar hij betoogt, dat dit laatste betekent dat er sprake moet zijn van “daadwerkelijk programmeren” binnen de entiteit van de aanvrager (S&O-inhoudingsplichtige) zelf, wil sprake kunnen zijn van speur- en ontwikkelingswerk. Naar uit het vorenoverwogene volgt, is het College van oordeel dat noch uit de toepasselijke wetsbepalingen noch uit de aard van de zaak (ontwikkeling van programmatuur) volgt dat het zoeken naar en bewijzen van een “nieuw informatietechnologisch principe” of het oplossen van “programmeertechnische knelpunten” in de programmatuur dient plaatsvinden bij het feitelijke programmeren ofwel coderen.

Het College is van oordeel dat dit betoog van verweerder de conclusie dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de aangevraagde periode in 2012 voor de projecten GRIP en Railpocket speur- en ontwikkelingswerk hebben verricht niet kan dragen, nu verweerder bij de beoordeling van de aanvragen een te beperkte maatstaf heeft toegepast. De vraag of door appellanten zelf technische knelpunten in de ontwikkeling van technisch nieuwe onderdelen van programmatuur worden opgelost, is daardoor onderbelicht gebleven. Gelet op de stukken, waaronder de aanvragen, de bezwaarschriften en het opgestelde verslag naar aanleiding van een bedrijfsbezoek van verweerder, acht het College niet onaannemelijk dat appellanten op onderdelen wel technische knelpunten hebben opgelost. Appellanten hebben in hun aanvragen en bezwaarschriften concreet gewezen op specifieke programmatuur-componenten en daarbij ook technisch vernieuwende elementen genoemd. Naar het oordeel van het College is derhalve de vraag of binnen de projecten op onderdelen technisch nieuwe programmatuur wordt ontwikkeld, gelet op de te beperkt te achten maatstaf die verweerder heeft gehanteerd, tot nu toe onvoldoende aan de orde gekomen.

Het College concludeert dat de bestreden besluiten, voor zover die zien op de Wva, een deugdelijke motivering missen en dat daarmee, gelet op hun samenhang, ook aan de bestreden besluiten, voor zover die betrekking hebben op de RDA, een deugdelijke motivering is komen te ontvallen, zodat alle bestreden besluiten, wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet in stand kunnen blijven.

Ter onderbouwing van de door appellanten opgeven kosten van de door appellanten ingeschakelde deskundige hebben appellanten ter zitting overgelegd een door hen voor akkoord bevonden begroting van de deskundige van 4 maart 2014 ter hoogte van € 14.400,- op basis van 80 uur. Gelet op de omschrijving van de begrote uren in dit stuk, is het College van oordeel dat van het opgegeven aantal uren 16 uren niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt ten aanzien van de kosten voor het “opstellen en afstemmen pleitnota”, de “begeleiding NS op zitting” en uren “onvoorzien”. De deskundige heeft ter zitting een Powerpoint presentatie gegeven. De kosten daarvoor zijn apart begroot met 12 uur. Verletkosten worden apart geclaimd. De omschrijving “onvoorzien” acht het College onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande gaat het College ten aanzien van de werkzaamheden door de deskundige uit van een totaal van 64 uur. Het College is van oordeel dat ten aanzien van deze kosten is voldaan aan de voorwaarden van artikel 8:75 van de Awb om voor vergoeding in aanmerking te komen.

Krachtens het ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b, Besluit proceskosten bestuursrecht toepasselijke artikel 3, eerste lid, van de Wet tarieven in strafzaken in samenhang met artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Besluit) is een tarief van ten hoogste € 116,09 per uur vastgesteld. Van bijzondere omstandigheden die een afwijking van dit tarief zouden rechtvaardigen is het College niet gebleken. Ingevolge artikel 8, tweede lid, van het Besluit worden geen verletkosten gerekend voor uren die zijn besteed aan de reis.

Een en ander betekent dat de vergoeding van de kosten van de door appellanten ingeschakelde deskundige wordt bepaald op € 9326,59. Dit bedrag is als volgt samengesteld: