College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:455, AWB 13/184
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-11-2014, ECLI:NL:CBB:2014:455, AWB 13/184
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 20 november 2014
- Datum publicatie
- 11 december 2014
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2014:455
- Zaaknummer
- AWB 13/184
Inhoudsindicatie
motivering en normadressaat boetebesluit; invloed en toetsmoment draagkracht bij vaststelling boetehoogte.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 13/184
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 november 2014 op het hoger beroep van:
(gemachtigde: mr. J.A.A. van de Westelaken),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 februari 2013, kenmerk ROT 12/2057, in het geding tussen
appellante
en
(gemachtigde: mr. H.J. Sachse).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT: 2013:1026).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2014, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Daarnaast zijn namens appellante [naam 2] en [naam 3], en namens AFM [naam 4] verschenen.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
AFM heeft in 2010 bij appellante een onderzoek uitgevoerd met betrekking tot de zorgplicht bij het adviseren en bemiddelen in hypothecair en consumptief krediet en eventuele betalingsbeschermers. Daartoe heeft AFM een zogenoemd managementgesprek gevoerd met de toenmalige bestuurder van appellante, [naam 5] ([naam 5]). Tevens heeft AFM tien willekeurig gekozen dossiers uit de periode van 1 augustus 2009 tot 1 augustus 2010 en de e-mailbox van [naam 5] onderzocht. Ook heeft AFM over de periode 2009 en 2010 klachtendossiers opgevraagd en aanvullende vragen gesteld.
Bij besluit van 6 september 2011 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete van €50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat appellante in alle tien onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, kennis en ervaring, doelstellingen en/of risicobereidheid van haar cliënten, zodat appellante haar advies niet heeft kunnen baseren op de informatie die zij had moeten inwinnen. Bovendien heeft appellante haar advies in vijf dossiers niet op de juiste wijze gebaseerd op de wel ingewonnen informatie.
Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij om een voorlopige voorziening verzocht ten aanzien van de voorgenomen publicatie van de boete. Bij uitspraak van 6 december 2011 heeft de voorzieningenrechter het besluit geschorst voor zover dat ziet op de vroegtijdige publicatie van het besluit. Bij besluit van 6 april 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard, maar wel bepaald dat wordt afgezien van vroegtijdige publicatie. Tegen dit besluit heeft appellante beroep bij de rechtbank ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard, waartoe zij, samengevat weergegeven, het volgende heeft overwogen.
De financiële onderneming is normadressaat van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft, en niet [naam 5] persoonlijk. De benadeelde klanten deden zaken met appellante en niet met [naam 5]. AFM heeft terecht geoordeeld dat appellante de overtreding heeft begaan. Dat AFM de bevoegdheid heeft om ook de feitelijk leidinggevende te beboeten, maakt niet dat zij bij het opleggen van de boete aan appellante moet verklaren waarom niet ook een boete aan een mogelijk andere overtreder wordt opgelegd. AFM heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van de bevoegdheid om appellante een boete op te leggen. AFM heeft door matiging van de boete tot 10% van het basisbedrag voldoende rekening gehouden met de draagkracht van appellante. Een verdere matiging van de boete tot nihil is niet aangewezen, aangezien AFM een juiste afweging heeft gemaakt tussen de ernst van de gedraging en de verwijtbaarheid enerzijds, en de draagkracht van appellante anderzijds. In het bestreden besluit is afgezien van vroegtijdige publicatie op grond van artikel 1:97 Wft. AFM is op grond van artikel 1:98 van de Wft gehouden om het besluit op bezwaar te publiceren zodra dit onherroepelijk is geworden, nu niet is gesteld noch gebleken dat de publicatie strijdig zou zijn met het doel van het door AFM uitgeoefende toezicht.