College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-06-2016, ECLI:NL:CBB:2016:151, 14/423 en 14/668
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-06-2016, ECLI:NL:CBB:2016:151, 14/423 en 14/668
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 17 juni 2016
- Datum publicatie
- 17 juni 2016
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:151
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:4054, Overig
- Zaaknummer
- 14/423 en 14/668
Inhoudsindicatie
Bestuurlijke boete. Artikel 2:11 en 3:2 Wet financieel toezicht. Feitelijk leidinggeven.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 14/423 en 14/688
22311
-
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB) (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. Batting),
-
[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. G.P. Roth),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2014 kenmerk ROT 13/6069, in het geding tussen
[naam 1]
en
DNB.
Procesverloop in hoger beroep
DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4054).
[naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
DNB en [naam 1] hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend.
Naar aanleiding van het gestelde in het incidenteel hoger beroep heeft het College DNB bij brieven van 6 maart 2015 en 28 april 2015 verplicht een aantal stukken over te leggen. Ten aanzien van deze stukken heeft DNB medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 augustus 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Van de stukken ten aanzien waarvan de beperking niet gerechtvaardigd werd geacht, heeft DNB bij brief van 8 september 2015 een openbare versie overgelegd. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om uitspraak te doen mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en door mr. M.R. Hosemann. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn voor DNB verschenen mr. W.M. Haverkamp en mr. R.P.A. Kraaijeveld.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Bij besluit van 25 september 2012 heeft DNB [naam 1] een boete opgelegd van € 400.000,- vanwege het feitelijk leidinggeven aan overtreding van het bankverbod van artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) in de periode van 31 december 2010 tot en met 1 juli 2011. Aan dit besluit ligt een boeterapport ten grondslag. Voorts heeft DNB besloten tot openbaarmaking van het besluit.
[naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft op 6 december 2012 het besluit tot openbaarmaking geschorst (niet gepubliceerd). DNB heeft vervolgens een aanvullend boeterapport opgesteld.
Bij haar besluit van 19 augustus 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank is gericht, heeft DNB het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van DNB van 19 augustus 2013 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 25 september 2012 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft is vereist dat wordt voldaan aan artikel 3:2 van de Wft. Onder strikte voorwaarden zijn bepaalde vormen van concernfinanciering toegestaan. De hier toepasselijke voorwaarde van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft ziet op het door een moedermaatschappij met een positief geconsolideerd eigen vermogen bieden van financiële zekerheid voor door een dochtermaatschappij aangegane financiële verplichtingen in het kader van concernfinanciering. De door de moedermaatschappij geboden onvoorwaardelijke garantie is, zoals in het aanvullend boeterapport terecht is gesteld, een belangrijke vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Er zijn echter geen nadere financiële voorwaarden in artikel 3:2 van de Wft opgenomen. Met name is daarin niet bepaald dat de garantie erin moet voorzien dat de door de dochtermaatschappij aangegane verplichtingen uit hoofde van de door haar aangetrokken opvorderbare gelden te allen tijde volledig kunnen worden nagekomen.
De in dit geval gekozen constructie, waarbij de garantie in wezen bestond uit het vastgoed waarvoor de gelden waren aangetrokken, was en is wettelijk toegestaan. Nu het gebruik van deze constructie het risico in zich draagt dat de garantie niet of niet volledig kan worden ingeroepen bij een waardedaling van het vastgoed, bijvoorbeeld in een periode van algehele verslechtering van de markt, en dit risico ook bekend is, gaat het naar het oordeel van de rechtbank te ver om degene die van de constructie gebruik maakt een verwijt te maken als de waardedaling zich daadwerkelijk voordoet en de garantie niet gestand kan worden gedaan. Dat zou anders zijn als het opzet is gericht op die waardedaling of anderszins sprake zou zijn van een onjuist of frauduleus gebruik van de constructie, hetgeen in dit geval is gesteld noch gebleken. Onder de omstandigheden van dit geval was het niet reëel dat de door DNB verlangde pogingen zouden worden gedaan om de aangetrokken gelden veilig te stellen, zeker niet omdat de volle omvang van de afwaardering in dit geval pas later duidelijk werd.
De rechtbank is van oordeel dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding en dat DNB daarom op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet de bevoegdheid toekomt om aan [naam 1] op grond van artikel 1:80 van de Wft, in samenhang met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, een bestuurlijke boete op te leggen.