College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-01-2017, ECLI:NL:CBB:2017:2, 15/390
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-01-2017, ECLI:NL:CBB:2017:2, 15/390
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 16 januari 2017
- Datum publicatie
- 16 januari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:2
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2015:2771, Overig
- Zaaknummer
- 15/390
Inhoudsindicatie
Overtreding artikel 2:60, eerste lid, van de Wft - boete van € 2.000.000 op grond van artikel 1:81, derde lid (oud), van de Wft - beroep op rechtsdwaling - advies advocatenkantoor - Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden. Het komt voor rekening en risico van appellante dat het College niet kan vaststellen dat specifiek juridisch advies is ingewonnen of gegeven over de verenigbaarheid van appellantes financiële constructie met de Wft.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 15/390
22310
(gemachtigde: mr. K.P.K. Wanders),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015, kenmerk ROT 14/5912, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. A.J. Boorsma).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2771).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. W.B. Bleeker, werkzaam bij AFM.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Bij besluit van 12 juli 2013 heeft AFM appellante wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 2.000.000 opgelegd. Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.
Bij besluit van 21 juli 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 juli 2013 ongegrond verklaard. Volgens AFM heeft appellante in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 in Nederland aan consumenten krediet aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waar voor eiseres appellante moet worden gelezen):
“3. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om al hetgeen zij in de zienswijze- en bezwaarfase naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast te beschouwen, overweegt de rechtbank dat niet in de beoordeling van het beroep worden betrokken in de bestuurlijke fase naar voren gebrachte gronden die in beroep niet expliciet door eiseres zijn benoemd of waarbij niet is aangegeven in welk opzicht de reactie van verweerder in het bestreden besluit in de visie van eiseres ontoereikend was.
(…)
Anders dan eiseres stelt, leidt het door eiseres ingewonnen juridische advies van [naam 2] van 26 april 2011, waarin volgens eiseres werd geconcludeerd dat bij het aanbod van eiseres geen sprake zou zijn van het aanbieden van krediet, niet tot de conclusie dat eiseres van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Als professionele marktdeelnemer heeft eiseres een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en dient zij een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten. Nu in het advies staat vermeld dat de AFM de praktijk van eiseres wellicht onwenselijk zal vinden en wegen zal proberen te vinden hier een einde aan te maken en in het advies verder niet is ingegaan op de verenigbaarheid van de activiteiten met de Wft, kan niet staande worden gehouden dat eiseres in dit kader heeft mogen vertrouwen op dit advies. Evenmin heeft eiseres terzake nadere inlichtingen ingewonnen bij de AFM.
(…)
Nu de AFM de berekening van de door eiseres behaalde omzet ten bedrage van € 3.800.000,- gebaseerd heeft op de door eiseres verstrekte gegevens, volgt de rechtbank eiseres niet in haar niet onderbouwde stelling dat haar omzet lager is geweest dan € 2.000.000,-. Bij de berekening van het voordeel dat eiseres door de overtreding heeft genoten, heeft de AFM terecht de bruto winst tot uitgangspunt genomen. Eiseres heeft ook niet gesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de over 2011 en 2012 opgevoerde kosten reëel zijn, met name voor wat betreft de hoge intra-concernkosten. Eiseres heeft daarover slechts gesteld dat de AFM ten onrechte de eis stelt van een accountantscontrole. Deze eis is echter niet door de AFM gesteld. Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door eiseres door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.”