College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-09-2017, ECLI:NL:CBB:2017:309, 16/523 en 16/524

Gegevens

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 13 september 2017

Datum publicatie: 13 september 2017

ECLI: ECLI:NL:CBB:2017:309

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:2880, Overig

Zaaknummer: 16/523 en 16/524

Inhoudsindicatie

Boetes voor onderneming en feitelijk leidinggever wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Financiële draagkracht. Hoewel geen sprake is van een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, ziet het College aanleiding het door AFM gehanteerde (interne) boetebeleid bij de beoordeling van de hoger beroepen te betrekken. De inhoud van dat boetebeleid acht het College, voor zover in deze zaken aan de orde, in het algemeen niet onredelijk. Beide boetes worden door het College gematigd omdat AFM in de omvang van het eigen vermogen van de overtreders aanleiding had moeten zien de boetes verder te matigen dan zij in haar besluiten heeft gedaan.

Uitspraak

uitspraak

zaaknummers: 16/523 en 16/524

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2017 op de hoger beroepen van:

[naam 1] B.V. ( [naam 1] ) en [naam 2] ( [naam 2] ), beide te [plaats] , appellanten

(gemachtigde: mr. M.R. Hosemann),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2016, kenmerken ROT 15/5377 en 15/5379, in de gedingen tussen

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. F.E. de Bruijn en mr. J.R. Baas).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben (ieder afzonderlijk) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2880). Het hoger beroep van [naam 1] is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 16/523 en het hoger beroep van [naam 2] is geregistreerd onder zaaknummer 16/524.

AFM heeft reacties op beide hogerberoepschriften ingediend.

Bij brief van 7 juni 2017 heeft het College in beide zaken AFM verzocht eventueel door haar gehanteerd (intern) beleid met betrekking tot het beoordelen van financiële draagkracht, over te leggen.

Bij brief van 9 juni 2017 heeft [naam 2] in de zaak met nummer 16/524 aanvullende stukken overgelegd ten aanzien van zijn huidige financiële situatie.

Bij brief van 13 juni 2017 heeft AFM de stukken “Intern Boetetoemetingsbeleid” van 25 maart 2015 en “Matigingsbeleid” van 23 maart 2015 overgelegd. Daarbij heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 14 juni 2017 heeft het College beslist dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is, bepaald dat de stukken aan AFM worden teruggezonden en AFM verzocht een ongekuiste versie van de stukken aan het College en de andere partijen toe te zenden.

Bij brieven van 15, 16 en 19 juni 2017 heeft AFM de betreffende stukken aan het College en aan appellanten toegezonden.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 21 juni 2017. [naam 2] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, die tevens voor [naam 1] is verschenen. Namens AFM zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door mr. A.J. van Es en mr. E. Gerats.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

16/523

1.2

Bij besluit van 30 december 2014 (primair besluit I) heeft AFM aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft AFM daarbij het volgende overwogen.

1.3

Gelet op het voor overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft geldende basisboetebedrag van € 2.000.000,--, en in aanmerking nemende de ernst, de duur en de verwijtbaarheid van de overtreding, acht AFM een boete van € 3.000.000,-- gerechtvaardigd. Aan de hand van de door [naam 1] overgelegde financiële gegevens komt AFM echter tot de conclusie dat zij een boete van een dergelijke hoogte niet kan dragen. Het door [naam 1] opgegeven eigen vermogen bedraagt € 55.844,--. Volgens AFM dient dit te worden gecorrigeerd met een door [naam 1] afgeboekte post debiteuren van € 446.369,-- en een bedrag aan niet onderbouwde of toegelichte personeelskosten van € 125.840,--. Daarmee komt AFM op een eigen vermogen van [naam 1] van € 628.053,--. Ook na aftrek van eventuele vennootschapsbelasting resteert daardoor een eigen vermogen dat de € 500.000,-- ruimschoots overstijgt. Gelet daarop stelt AFM de boete vast op € 300.000,--.

1.4

Bij besluit van 16 juli 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (bestreden besluit I), heeft AFM het bezwaar van [naam 1] tegen primair besluit I ongegrond verklaard. Volgens AFM heeft [naam 1] haar stelling dat zij een boete van € 300.000,-- niet kan dragen, onvoldoende onderbouwd. Op basis van de grootboekrekening die door [naam 1] is overgelegd, stelt AFM vast dat het eigen vermogen van [naam 1] € 55.844,-- bedraagt. Afgaande op de door [naam 1] overgelegde stukken dient het eigen vermogen echter met enkele bedragen te worden vermeerderd. [naam 1] heeft een vordering uitstaan bij een derde partij in de vorm van een lening ter grootte van € 147.719,--. Dat dit geen rekening-courant verhouding betreft, zoals AFM in het primaire besluit wellicht ten onrechte stelde, neemt niet weg dat dit bedrag aan [naam 1] toekomt en daarom kan worden meegenomen in haar financiële draagkracht. Het eigen vermogen dient verder te worden verhoogd met een bedrag van € 125.840,-- dat volgens [naam 1] betrekking heeft op personeelskosten over de maanden september en oktober 2013. Ook in bezwaar heeft [naam 1] niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Zij heeft de betreffende kosten niet verder met stukken onderbouwd, terwijl AFM [naam 1] meerdere malen heeft verzocht om inzage te geven in haar financiële positie en daarbij specifiek heeft gevraagd om een toelichting op de personeelskosten. Nu [naam 1] haar personeelskosten niet met controleerbare gegevens heeft gestaafd, komt AFM tot de conclusie dat het niet aannemelijk is dat [naam 1] deze kosten daadwerkelijk heeft moeten maken.

1.5

Gelet op het eigen vermogen van € 55.844,--, de uitstaande lening van € 147.719,-- en het feit dat [naam 1] ten onrechte een bedrag van € 125.840,-- heeft afgetrokken van haar eigen vermogen, beschikt [naam 1] volgens AFM over een bedrag van € 329.403,--. Hieruit blijkt dat [naam 1] gezien haar financiële draagkracht een boete van € 300.000,-- kan dragen. Dat [naam 1] sinds augustus 2013 haar activiteiten heeft moeten staken en er daarom geen verdiencapaciteit meer is, doet hieraan niets af.

1.6

Voor de volledigheid merkt AFM op dat zij het bezwaar van [naam 1] dat AFM ten onrechte heeft aangenomen dat het eigen vermogen met € 446.369,-- moet worden verhoogd, gegrond acht. Echter dit leidt er niet toe dat [naam 1] de boete niet zou kunnen betalen en dit heeft dan ook verder geen consequenties voor de hoogte van de boete.

16/524

1.7

Bij besluit van 30 december 2014 (primair besluit II) heeft AFM aan [naam 2] een bestuurlijke boete opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft door [naam 1] . Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft AFM daarbij het volgende overwogen.

1.8

Gelet op het voor overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft geldende basisboetebedrag van € 2.000.000,--, en in aanmerking nemende de ernst, de duur en de verwijtbaarheid van de overtreding, acht AFM een boete van € 3.000.000,-- gerechtvaardigd. AFM ziet echter aanleiding het boetebedrag naar beneden bij te stellen gelet op de draagkracht van [naam 2] . [naam 2] heeft, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van AFM, in het geheel geen gegevens overgelegd inzake zijn persoonlijke draagkracht. Op grond daarvan is AFM van oordeel dat zij de draagkracht van [naam 2] in redelijkheid dient te schatten. Zij houdt daarbij rekening met de omstandigheid dat aan [naam 2] potentieel tweemaal een boete wordt opgelegd. Eerst in de hoedanigheid als potentieel begunstigde van [naam 3] (hierna: [naam 3] ), gelet op het feit dat [naam 2] enig bestuurder is van [naam 3] en [naam 3] enig aandeelhouder van [naam 1] . Daarnaast wordt [naam 2] geraakt als natuurlijk persoon in de hoedanigheid van feitelijk leidinggever. Gelet daarop acht AFM een boete van € 200.000,-- voor [naam 2] evenredig.

1.9

Bij besluit van 16 juli 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (bestreden besluit II), heeft AFM het bezwaar van [naam 2] tegen primair besluit II ongegrond verklaard. Op basis van de in bezwaar overgelegde stukken en aangevoerde gronden heeft AFM de financiële draagkracht van [naam 2] beoordeeld. Daarbij komt AFM tot de conclusie dat [naam 2] de boete van € 200.000,-- moet kunnen betalen. AFM constateert op basis van de (voorlopige) belastingaangiftes dat er nog meerdere rekeningen op naam van [naam 2] staan die niet door hem op het draagkrachtformulier zijn ingevuld. AFM twijfelt derhalve aan de juistheid en volledigheid van de op de vragenlijst ingevulde gegevens. AFM maakt daarom voor de bepaling van de draagkracht gebruik van de voorlopige belastingaangifte 2014 die [naam 2] heeft overgelegd. Uit deze aangifte blijkt dat [naam 2] beschikt over een bedrag van € 207.189,-- en daarnaast een schuld heeft van € 7.537,--. Dit komt neer op een vermogen van € 199.652,--. Hierbij dient volgens AFM te worden opgeteld het vermogen van de eenmanszaak van [naam 2] van € 59.435,--. Tezamen levert dit een vermogen op van € 259.087,-. Dat [naam 2] stelt dat zijn vermogen in het geheel is bedoeld om bij te dragen aan zijn pensioen acht AFM niet relevant, aangezien zij geen rekening hoeft te houden met het doel waarvoor het vermogen wordt aangehouden. AFM ziet dan ook niet in waarom dit vermogen niet kan worden meegenomen bij de beoordeling van de financiële draagkracht.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover voor de hoger beroepen van belang, het volgende overwogen.

[naam 1]

2.2

AFM is voor het vaststellen van de draagkracht van [naam 1] terecht uitgegaan van een eigen vermogen van € 55.844,-- en heeft daarbij terecht een vordering van € 147.719,-- opgeteld die [naam 1] als lening bij een derde heeft uitstaan. Dat deze vordering inmiddels zou zijn afgewikkeld, waarvan het grootste deel al in de eerste helft van 2014, en dat daarmee schulden zouden zijn betaald, zoals [naam 1] stelt, is niet onderbouwd. Tevens heeft AFM het eigen vermogen terecht gecorrigeerd met een bedrag van € 125.840,--, te weten de kosten voor de inhuur van extern personeel gedurende de maanden september en oktober 2013, nu deze kosten zijn opgekomen nadat het verstrekken van kredieten is beëindigd en appellante niet met facturen of overeenkomsten met de externe werknemers heeft onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en ook heeft moeten maken. AFM heeft voorts terecht geen rekening gehouden met de kortlopende schulden van € 114.728,-- nu [naam 1] niet inzichtelijk heeft gemaakt aan wie zij die gelden verschuldigd is en ook niet heeft gespecificeerd waarvoor de kortlopende schulden bestaan. Dat deze kosten zijn opgenomen in de aangifte vennootschapsbelasting en dat de belastingdienst de aanslag daarop heeft gebaseerd, maakt het voorgaande niet anders. AFM heeft voorts deugdelijk gemotiveerd waarom zij het eigen vermogen van [naam 1] niet langer heeft gecorrigeerd met de vordering debiteuren tot een bedrag van € 446.369,--.

2.3

Gelet op het voorgaande stelt AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat [naam 1] op het moment van het opleggen van de boete op 30 december 2014 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te voldoen. [naam 1] heeft met de stukken die zij in beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat haar positie thans zodanig is dat zij niet in staat is (al dan niet in termijnen, op grond van een afbetalingsregeling) de boete te voldoen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat AFM op 5 mei 2014 het voornemen bekend heeft gemaakt tot boeteoplegging over te gaan en dat [naam 1] met de betaling daarvan rekening heeft kunnen en moeten houden, bijvoorbeeld door een bedrag daarvoor te reserveren.

[naam 2]

2.4

AFM is bij het bepalen van de draagkracht van [naam 2] in bezwaar terecht niet uitgegaan van de gegevens die hij heeft vermeld op het draagkrachtformulier, nu [naam 2] hierop alleen zijn beleggingsrekeningen heeft vermeld en niet zijn andere betaalrekening(en), die er gelet op de overgelegde belastingaangiftes wel zijn. AFM twijfelt derhalve terecht aan de juistheid en volledigheid van de op het formulier vermelde gegevens en is daarom niet ten onrechte uitgegaan van de voorlopige aangifte inkomstenbelasting over 2014. Hieruit blijkt dat het vermogen van [naam 2] € 199.652,-- bedraagt. Gecombineerd met het vermogen van de eenmanszaak levert dit een vermogen op van € 259.087,--. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 2 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:312, oordeelt de rechtbank dat AFM zich daarbij terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete bij het bepalen van de draagkracht niet doorslaggevend is dat het aanwezige eigen vermogen bedoeld zou zijn als pensioenvoorziening.

2.5

Gelet op het voorgaande is de rechtbank met AFM van oordeel dat [naam 2] op het moment van het opleggen van de boete op 30 december 2014 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te voldoen. [naam 2] heeft met de stukken die hij in beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat zijn positie thans zodanig is dat hij niet in staat is (al dan niet in termijnen, op grond van een afbetalingsregeling) de boete te voldoen. Uit deze stukken kan weliswaar worden afgeleid dat zijn vermogen is geslonken sinds 2013, maar hij heeft geen inzage gegeven in de noodzaak tot aanzienlijke opnames van zijn rekeningen na 2013. De stelling van [naam 2] dat hij deze opnames heeft gedaan om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, heeft hij niet onderbouwd. Zoals blijkt uit de vragenlijst heeft [naam 2] een eigen woning ter waarde van € 102.000,-- met een hypotheek van € 30.085,--, zodat zijn woonlasten zeer beperkt zijn. Het hoge bedrag dat [naam 2] stelt verschuldigd te zijn aan verzekeringen – € 978,-- per maand – roept vraagtekens op en is niet door hem onderbouwd, terwijl ook onaannemelijk is dat de maandelijkse zakelijke kosten gelet op de omvang van zijn eenmanszaak € 500,-- per maand zouden bedragen. Voorts is het door [naam 2] gestelde bedrag aan kosten voor kleding en voeding van € 1.000,-- per maand voor hem alleen erg hoog. AFM heeft in dat verband terecht opgemerkt dat van [naam 2] verwacht mag worden dat hij zijn levensstandaard – waarvan hij de noodzaak gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt – enigszins aanpast indien dat noodzakelijk is voor het betalen van de boete. Daarnaast betaalt [naam 2] premie voor lijfrente, die ook duidt op een zekere vermogensopbouw, zonder dat hij duidelijk heeft gemaakt welke waarde deze vertegenwoordigt. Verder heeft [naam 2] inkomsten uit onderneming. Hoe deze zich verhouden tot de noodzaak van de opnames is niet inzichtelijk gemaakt. Ook anderszins heeft [naam 2] niet onderbouwd waardoor de afname van zijn vermogen veroorzaakt is, zodat de rechtbank aan deze afname geen doorslaggevend gewicht toekent bij het bepalen van de draagkracht.