College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-01-2018, ECLI:NL:CBB:2018:5, 17/342
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-01-2018, ECLI:NL:CBB:2018:5, 17/342
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 17 januari 2018
- Datum publicatie
- 23 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:5
- Zaaknummer
- 17/342
Inhoudsindicatie
Hoger beroep ongegrond. Procesbelang. Geen sprake van appellabel bestuurlijk rechtsoordeel.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 17/342
22310
Darion Holding B.V., te Amsterdam, voorheen genaamd: Global Fund House B.V. (GFH) en [naam 1] ( [naam 1] ), te [plaats] , appellanten
(gemachtigde: mr. dr. M. Klijnstra),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2017, kenmerk ROT 16/5830, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. N. Boonstra).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 9 februari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1000, niet gepubliceerd).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellanten is tevens verschenen [naam 2] . De gemachtigde van AFM heeft zich laten vergezellen door mr. D. Vente.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] houdt middellijk een belang groter dan 10% in het geplaatst kapitaal van GFH.
Bij besluit van 11 juni 2015 heeft AFM een aanvraag van GFH tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) afgewezen, mede omdat de betrouwbaarheid van [naam 1] als beoogd beleidsbepaler bij GFH niet langer buiten twijfel staat en omdat [naam 1] niet geschikt is in verband met het beheren van een beleggingsinstelling. Omdat dit oordeel gevolgen heeft voor de toetsbare posities die [naam 1] thans (nog) bekleedt bij de financiële ondernemingen van de Global Fund House Groep (GFH Groep) die onder toezicht staan van AFM, is [naam 1] in de gelegenheid gesteld deze posities terug te brengen tot onder een toetsbaar niveau.
GFH heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar vergunningaanvraag en vervolgens beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. Tevens heeft GFH aan AFM op 17 augustus 2015 een plan voorgelegd voor een wijziging van de aandeelhoudersstructuur van GFH en de GFH Groep. Bij brief van 1 september 2015 heeft AFM te kennen gegeven dat zij deze structuurwijziging onvoldoende acht voor de conclusie dat [naam 1] zich niet langer in een toetsbare positie bevindt. Vervolgens heeft op 6 oktober 2015 een overleg plaatsgevonden over de afbouw van de toetsbare posities van [naam 1] , waarbij GFH aan AFM heeft voorgesteld om een alternatief herstructureringsplan op te stellen. Bij e-mail van 15 oktober 2015 heeft AFM verzocht dit alternatief te laten vergezellen van de zienswijze van een onafhankelijke advocaat daarop.
Bij brief van 13 november 2015 heeft een door GFH ingeschakelde advocaat AFM haar zienswijze doen toekomen op de vraag of de implementatie van de voorgenomen structuur van aandelenbelangen in GFH, zoals uiteengezet in een memorandum van [naam 2] , tot gevolg heeft dat geen sprake zal zijn van een gekwalificeerde deelneming door één of meerdere aandeelhouders in Wft-gereguleerde entiteiten binnen de GFH Groep. De advocaat komt tot de conclusie dat de voorgenomen structuur voorziet in een scheiding van zeggenschap en economisch belang, waardoor geen sprake zal zijn van een gekwalificeerde deelneming door één van de aandeelhouders (anders dan de op grond van de structuur nog op te richten stichting GFH Group Foundation) in een financiële onderneming behorende tot de GFH Groep.
Bij brief van 17 maart 2016 heeft AFM meegedeeld dat zij van oordeel is dat [naam 1] ook na doorvoering van de voorgestelde herstructurering een toetsbare positie inneemt en dat AFM niet op voorhand uitsluit dat dit ook geldt voor de overige in de structuur genoemde vennootschappen en haar aandeelhouders. [naam 1] is volgens AFM in ieder geval aan te merken als houder van een gekwalificeerde deelneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Daarbij heeft AFM erop gewezen dat [naam 1] naast zijn rol als aandeelhouder tevens de rol van CEO en Partner vervult in de Raad van Bestuur van de management company van de GFH Groep, van waaruit de GFH Groep (waaronder de met de GFH Groep verbonden AFM-vergunninghoudende entiteiten) met een gemeenschappelijke strategie wordt aangestuurd. Deze positie van [naam 1] in samenhang met het kapitaalbelang van 9,99% in GFH vormt volgens AFM een positie waarmee [naam 1] een met 10% van het stemrecht vergelijkbare zeggenschap kan uitoefenen. Verder heeft AFM onder meer erop gewezen dat [naam 1] in deze management company samenwerkt met de andere bestuurders, die tevens aandeelhouders zijn in de GFH Groep. Volgens AFM is deze samenwerking vergelijkbaar met een duurzaam gemeenschappelijk beleid als bedoeld in artikel 5:45, vijfde lid, van de Wft, zodat [naam 1] wordt geacht mede te beschikken over de stemrechten van de aandeelhouders met wie hij deze duurzame samenwerking uitoefent.
Bij besluit van 21 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft AFM het door appellanten tegen de brief van 17 maart 2016 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze brief volgens haar geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en ook geen appellabel bestuurlijk rechtsoordeel is.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Volgens vaste jurisprudentie (zoals de uitspraken van het College van 1 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:256, en 27 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:175) kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in de gegeven situatie ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.
Daargelaten of in de brief van 17 maart 2016 sprake is van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel als hiervoor bedoeld, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het onevenredig bezwarend is om het geschil over de gevolgen van de voorgenomen structuurwijziging via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit bij de bestuursrechter aan de orde te stellen. Voor de voorgenomen wijziging van de aandeelhoudersstructuur kan bij De Nederlandsche Bank (DNB) een aanvraag worden ingediend voor een verklaring van geen bezwaar (vvgb) als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Bij de beoordeling zal DNB allereerst de voorvraag moeten beantwoorden, te weten of sprake is van een gekwalificeerde deelneming en of dus überhaupt een vvgb is vereist. Tegen het besluit van DNB kan vervolgens in rechte worden opgekomen. Uit de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft volgt dat daarnaast van de voorgenomen structuurwijziging, voorafgaand aan de effectuering daarvan, door de desbetreffende financiële ondernemingen melding moet worden gemaakt bij AFM, die daaromtrent vervolgens een besluit zal moeten nemen. Ook daartegen staat beroep open. Niet valt in te zien dat de vereiste meldingen en het aanvragen van een vvgb voor de verschillende aandeelhouders onevenredig bezwarend zijn. Voor zover GFH en [naam 1] met recht betogen dat langs deze weg geen ander oordeel over de gevolgen van de voorgenomen structuurwijziging zal worden verkregen dan nu reeds voorligt, leidt dit de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat AFM reeds langs informele weg een (al dan niet voorlopig) standpunt heeft ingenomen over de gevolgen van de voorgenomen structuurwijziging, schuift de formele weg die volgens de wetgever moet worden gevolgd om over dit standpunt een oordeel van de bestuursrechter te verkrijgen niet terzijde.
De rechtbank concludeert dat AFM het bezwaar van GFH en [naam 1] tegen de brief van 17 maart 2016 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.