College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-06-2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, 19/582 en 19/938
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-06-2020, ECLI:NL:CBB:2020:419, 19/582 en 19/938
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 30 juni 2020
- Datum publicatie
- 30 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2020:419
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2019:1802, Overig
- Zaaknummer
- 19/582 en 19/938
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:11 lid 1 sub b Wft (oud) en artikel 115q lid 1 sub b BGfo aan onderneming en feitelijk leidinggevende. Niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Hoogte van de boete, draagkracht, boetetoemetingsbeleid.
Uitspraak
uitspraak
Zaaknummers: 19/582 en 19/938
1. [naam 1] B.V. te [plaats] , appellante,
2. [naam 2] te [plaats] , appellant,
gezamenlijk appellanten,
(gemachtigde: mr. G.P. Roth),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2019, kenmerk ROT 18/1767 en ROT 18/1768, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.H.T. van Gijssel).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1802).
AFM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.
Appellanten hebben vervolgens een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2020.
Appellant is verschenen. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door appellant, beiden bijgestaan door hun gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Voor het ten tijde van belang toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellante beschikte sinds 30 december 2010 over een vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Appellant was sinds deze datum dagelijks beleidsbepaler van appellante. Per 22 juli 2014 is de vergunning van appellante voor het beheren van beleggingsinstellingen van rechtswege omgezet naar een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 (nieuw) van de Wft.
[naam 3] ( [naam 3] ) is een (inmiddels failliet verklaarde) in Luxemburg gevestigde beheerder van beleggingsinstellingen die onder toezicht staat van de Luxemburgse toezichthouder, de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). [naam 3] is onderdeel van de zogeheten [naam 4] , een groep van ongeveer 35 entiteiten in verschillende Europese landen die is opgericht en gestructureerd door vijf aandeelhouders.
Appellante heeft op 19 oktober 2012 een zogeheten Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten met [naam 3] . Uit de préambule van deze overeenkomst blijkt dat de [naam 4] aan het publiek in Nederland de mogelijkheid wenst te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling en dat appellante bereid is voor de [naam 4] een beleggingsinstelling, het [naam 5] , op te richten en haar medewerking te verlenen aan het opzetten, structureren, distribueren en onderhouden van een dergelijk fonds. Partijen komen overeen dat appellante ten behoeve van de [naam 4] optreedt als beheerder van het fonds. De overeenkomst is bij brieven van 15 februari 2013 en 7 juni 2013 aangevuld.
Vanaf 18 december 2012 is appellante als beheerder van het [naam 5] bij AFM geregistreerd. Appellante biedt het [naam 5] aan onder de handelsnaam [naam 6] die speciaal voor dat doel in het leven is geroepen. Sinds 3 mei 2013 staat [naam 6] als handelsnaam en nevenvestiging van appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Gevolmachtigd zijn [naam 7] ( [naam 7] ) en [naam 8] ( [naam 8] ). In het kantoor-/bedrijfspand van deze nevenvestiging van appellante is behalve [naam 6] ook [naam 9] B.V. ( [naam 9] ) , een financiële dienstverlener en entiteit van de [naam 4] , gevestigd.
AFM is in 2013 een onderzoek gestart naar de bedrijfsvoering van [naam 6] . Op 20 augustus 2013 heeft AFM een normoverdragend gesprek gevoerd met appellant en [naam 7] en [naam 8] als gevolmachtigden voor [naam 6] . AFM heeft tevens op 20 augustus 2013, naar aanleiding van dat gesprek, een waarschuwingsbrief gezonden aan appellante waarin is vermeld dat de bedrijfsvoering van appellante ten aanzien van [naam 6] op essentiële punten niet voldoet aan het waarborgen van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
Op 28 augustus 2014 heeft AFM een onderzoek ter plaatse uitgevoerd bij [naam 6] te [plaats] .
Bij brief van 27 november 2014 heeft AFM het voornemen tot het geven van een aanwijzing aan appellante verstuurd.
Bij besluit van 26 februari 2015 heeft AFM aan appellante (handelend onder de naam [naam 6] ) een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 van de Wft (het aanwijzingsbesluit).
Bij brief van 18 mei 2015 heeft AFM de concept-onderzoeksrapportage met de resultaten van het door AFM uitgevoerde onderzoek naar de bedrijfsvoering van [naam 6] aan appellanten toegezonden. Appellanten hebben hierop gereageerd.
Bij afzonderlijke brieven van 2 augustus 2016 heeft AFM aan appellanten kenbaar gemaakt dat zij voornemens is aan ieder van hen een bestuurlijke boete op te leggen. AFM heeft hierbij de definitieve onderzoeksrapportage van 2 augustus 2016 gevoegd. Appellanten hebben op 31 januari 2017 ten kantore van AFM mondeling hun zienswijzen tegen genoemd voornemen naar voren gebracht.
Bij besluit van 6 april 2017 (het boetebesluit van appellante, primair besluit 1) heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- omdat appellante in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Over de periode tot en met 21 juli 2014 is dit een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en over de periode vanaf 22 juli 2014 een overtreding van artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).
Bij besluit van eveneens 6 april 2017 (het boetebesluit van appellant, primair besluit 2) heeft AFM aan appellant wegens het feitelijk leiding geven aan de hiervoor genoemde overtreding van appellante een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd.
Bij afzonderlijke besluiten van 12 februari 2018 (bestreden besluiten 1 en 2) heeft AFM de bezwaren van appellanten tegen de boetebesluiten ongegrond verklaard. AFM heeft aan haar oordeel dat appellante in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, blijkens de bestreden besluiten, het volgende ten grondslag gelegd.
“48. De kern van het verwijt van de AFM op de werkwijze van [naam 1] ziet op het volgende: [naam 1] heeft niet haar verantwoordelijkheid als vergunninghouder genomen om voor zowel het [naam 5] als de nevenvestiging [naam 6] te voldoen aan de bij of krachtens de Wft gestelde normen. [naam 1] heeft het dagelijks beleid, de operationele aansturing van het [naam 5] en uitvoering van de werkzaamheden van haar nevenvestiging [naam 6] namelijk niet bij personen neergelegd die verbonden waren aan [naam 1] , maar geheel bij personen die een (substantieel) belang hadden in [naam 3] of de hieraan gelieerde financiële dienstverlener [naam 9] . Per saldo heeft [naam 1] alleen de registratie van het [naam 5] onder haar vergunning verzorgd en verder geen rol van betekenis gespeeld. Zo was [naam 1] feitelijk niet betrokken bij het beheer van het fonds of de advisering van cliënten die in het fonds wilden deelnemen. Bij de activiteiten met betrekking tot het beheer van het [naam 5] en de verkoop van de deelnemingsrechten heeft [naam 1] stelselmatig wetsovertredingen begaan, deels onder de vlag van de volledig onder haar verantwoordelijkheid opererende nevenvestiging [naam 6] . Deze wetsovertredingen kunnen - zo al niet afzonderlijk dan in ieder geval in onderlinge samenhang bezien - het vertrouwen schaden in [naam 1] zelf als beheerder van een beleggingsinstelling en in de financiële markten in het algemeen. De cliënten mochten er immers op vertrouwen dat [naam 1] aan de toepasselijke wet- en regelgeving zou voldoen, maar door de nevenvestiging [naam 6] zelfstandig te laten opereren zonder te voorzien in adequate procedures en maatregelen, kon [naam 1] dit vertrouwen niet waarmaken. Het vertrouwen in de financiële markten kan worden geschaad, omdat cliënten en het publiek in het algemeen er vanuit mogen gaan dat een vergunninghoudende beheerder van een beleggingsinstelling als [naam 1] haar eigen nevenvestiging en haar fondsen beheert. Hierdoor heeft [naam 1] niet haar verantwoordelijkheid als vergunninghouder genomen om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde.
49. Zoals hiervoor beschreven heeft [naam 1] geen verantwoordelijkheid genomen door toe te zien op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde normen betreffende het [naam 5] en [naam 6] . Het oordeel van de AFM dat [naam 1] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde is daarom mede gebaseerd op de volgende — onderliggende — wetsovertredingen:
1. [naam 1] heeft haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. [naam 1] heeft het mandaat ten aanzien van het [naam 5] geheel losgelaten en zij was niet, althans onvoldoende in control over haar nevenvestiging [naam 6] . Tevens ontbraken procedures en maatregelen om een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf te waarborgen. Daarnaast beschikte [naam 1] niet over procedures en maatregelen die erop waren gericht het risico op belangenverstrengeling te mitigeren en/of te beheersen. Dit is een overtreding van artikel 4:14, eerste lid, Wft.
2. Ook in de praktijk voerde [naam 1] geen adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde; het beleid ging belangenverstrengeling niet tegen. Dit is een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a BGfo.
3. [naam 1] voerde geen beleid inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van de adviseurs die werkzaam waren bij de nevenvestiging [naam 6] , leidden tot onzorgvuldige behandeling van consumenten. Dit is een overtreding van artikel 86a BGfo (oud).
4. Omdat [naam 1] voor haar nevenvestiging [naam 6] niet beschikte over een beleid als bedoeld in artikel 86a BGfo (oud), kon [naam 1] een dergelijk beleid niet geïmplementeerd hebben en in stand houden. Ook heeft [naam 1] het beleid zoals bedoeld in artikel 86a BGfo niet schriftelijk vastgelegd. Dit is een overtreding van artikel 35i, eerste lid, BGfo (oud). Nu er geen beleid schriftelijk was vastgelegd, was er ook geen omschrijving van de beloningscomponenten en beloningsstructuren die konden leiden tot het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers, alsmede de te volgen procedures en maatregelen die dat risico voorkomen en beheersen. Dit is een overtreding van artikel 35i, tweede lid, BGfo (oud). Tot slot beschikte [naam 1] onvoldoende over procedures en maatregelen ter uitvoering van het beleid om het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten te voorkomen en beheersen. Dit is een overtreding van artikel 35i, derde lid, BGfo (oud).
5. [naam 1] heeft geen beschrijving van haar beloningsbeleid openbaar gemaakt. Dit is een overtreding van artikel 50a BGfo (oud).
6. [naam 1] heeft, handelend onder de naam [naam 6] , vanaf 22 juli 2014 cliënten geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daarvoor vereiste toestemming van de AFM te beschikken. Dit is een overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid, Wft.
7. [naam 1] heeft, handelend onder de naam [naam 6] , onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van cliënten. Dit is een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft, zoals uitgewerkt in de artikelen 80a en 80c BGfo.”
Bij besluit van 16 november 2018 heeft AFM op verzoek van appellante de aan haar verleende vergunning ingetrokken.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gericht tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft samengevat het volgende geoordeeld. Naar aanleiding van de stelling van appellanten dat de overtredingen ten onrechte aan appellante worden toegerekend, heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante als vergunninghouder normadressaat is en dat zij daarom verplicht was een beleid te voeren om wetsovertredingen door [naam 6] tegen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM terecht geconcludeerd dat appellante geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en dat de bedrijfsvoering van appellante niet zodanig was ingericht dat een beheerste en integere bedrijfsuitoefening was gewaarborgd (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo en artikel 4:14, eerste lid, van de Wft). AFM heeft zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat appellante geen beleid voerde dat het herkennen van risico’s van belangenverstrengeling tegenging (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo). De rechtbank heeft AFM ook gevolgd in haar standpunt dat appellante geen (gepubliceerd) schriftelijk beleid heeft gevoerd inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van personen die werkzaam waren bij de nevenvestiging [naam 6] tot onzorgvuldige behandeling van consumenten leidden (overtreding van de artikelen 86a, 35i, eerste tot en met derde lid, en 50a van het BGfo). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante onder de naam [naam 6] cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daarvoor vereiste toestemming van AFM te beschikken en daarnaast onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van cliënten (overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid, van de Wft en artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en de artikelen 80a en 80c van het BGfo).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM appellant terecht als feitelijk leidinggevende aan de door appellante gepleegde overtredingen aangemerkt. Dat AFM aan appellant een boete heeft opgelegd en niet aan [naam 7] , is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien de boetes achterwege te laten. Andere door AFM genomen maatregelen – een normoverdragend gesprek, waarschuwing, aanwijzing, fondsmaatregel en curatelebesluit – zijn geen punitieve sancties. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat AFM, als zij een overtreding constateert, zowel maatregelen gericht op herstel treft als een punitieve sanctie oplegt. Van ongeoorloofd tijdsverloop is geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de overtredingen als ernstig mogen bestempelen en uit het oogpunt van specifieke en generale preventie het opleggen van de bestuurlijke boetes als passend mogen aanmerken. AFM heeft terecht geen aanleiding gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan appellanten. De rechtbank is met AFM van oordeel dat op basis van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de aan appellanten opgelegde boetes (verder) te matigen in verband met hun draagkracht.
De overwegingen van de rechtbank worden, voor zover in hoger beroep van belang, hieronder bij de bespreking van de hogerberoepsgronden nader weergegeven.