College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-06-2021, ECLI:NL:CBB:2021:560, 19/1196
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-06-2021, ECLI:NL:CBB:2021:560, 19/1196
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 1 juni 2021
- Datum publicatie
- 1 juni 2021
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:560
- Zaaknummer
- 19/1196
Inhoudsindicatie
Mededingingsrecht. Misbruik van economische machtspositie door NS als houder van de concessie voor het reizigersvervoer op het Nederlandse hoofdrailnet bij inschrijving op aanbesteding van de concessie voor het openbaar vervoer in Limburg? Positie van NS op het hoofdrailnet en bij concurrentie om het hoofrailnet. ACM heeft niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat NS zich bij de concurrentie om het hoofdrailnet in belangrijke onafhankelijk kan gedragen van de Staat als afnemer. Wel (potentiële) concurrentie. Geen (te) hoge toetredingsdrempels. Geen economische machtspositie NS en dus ook geen misbruik van een economische machtspositie. Boete van € 40.950.000 vernietigd.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 19/1196
(gemachtigden: mr. K. Hellingman, mr. dr. J. Mulder en mr. A.S.M.L. Prompers)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2019, kenmerk 18/2537, in het geding tussen
NS Groep N.V.,
Abellio Transport Holding B.V.,
Abellio Nederland B.V.,
alle te Utrecht, en
Abellio Limburg B.V., te Maastricht,
gezamenlijk ook wel: NS
(gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. S. de Jong)
en
ACM
Procesverloop in hoger beroep
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:5089) (aangevallen uitspraak).
NS heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
ACM en NS hebben aanvullende stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens NS zijn ook verschenen [naam] en [naam] .
Grondslag van het geschil
Artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) luidt:
“Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
Op grond van artikel 1, aanhef en onder i, van de Mededingingswet (Mw) wordt in de Mw en de daarop berustende bepalingen onder economische machtspositie verstaan: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
Waar in deze uitspraak de aanduiding “minister” wordt gebruikt, wordt daarmee telkens bedoeld de op het desbetreffende tijdstip verantwoordelijke bewindspersoon.
Bij besluit van 22 mei 2017 (primair besluit) heeft ACM op grond van artikel 102 van het VWEU en artikel 24, eerste lid, van de Mw aan NS een boete van € 40.950.000,- opgelegd wegens het maken van misbruik van een economische machtspositie op het Nederlandse hoofdrailnet bij haar deelname aan de op 26 juni 2014 door de provincie Limburg uitgeschreven aanbesteding van de concessie voor het openbaar vervoer in de provincie Limburg voor de periode van 11 december 2016 tot en met 10 december 2031 (Limburgse concessie). Het misbruik bestond volgens ACM uit het indienen van een verlieslatend bod en een combinatie van andere gedragingen, waaronder het hinderen van concurrenten in die aanbesteding.
Bij besluit van 29 maart 2018 (bestreden besluit) heeft ACM het door NS tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het door NS tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Voor zover hier van belang heeft de rechtbank in 8.2 tot en met 8.6 van de aangevallen uitspraak geoordeeld dat ACM met het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde (definitieve) rapport van Europe Economics “Research Study: Dominant Positions in National Railway Transport Services Markets” van 10 december 2015 onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de economische machtspositie van NS als houder van de concessie voor het hoofdrailnet (HRN-concessie). Daardoor is er geen inzicht in de vraag of NS zich gedurende de looptijd van de HRN-concessie in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van haar afnemer (de Staat) en eindgebruikers (consumenten). Gelet daarop staat volgens de rechtbank niet buiten redelijke twijfel vast dat NS een economische machtspositie heeft. Meer specifiek heeft de rechtbank ten eerste overwogen dat onvoldoende is onderzocht op welke wijze het door ACM veronderstelde gebrek aan “kopersmacht” van de Staat is geconcretiseerd in de voorwaarden die gelden voor de exploitatie van het hoofdrailnet. Een economische machtspositie zou moeten resulteren in concessievoorwaarden die veel ruimte laten aan NS. Bovendien veronderstelt een economische machtspositie dat de wijze waarop NS het hoofdrailnet exploiteert niet relevant kan zijn omdat NS er zeker van kan zijn dat zij de HRN-concessie toch wel behoudt. Ten tweede is ten onrechte geen aandacht besteed aan bestaande instrumenten die de mogelijke gehele of gedeeltelijke overgang in de toekomst van de HRN-concessie op een andere onderneming vergemakkelijken. Dat er “no real viable alternatives to NS” bestaan voor de exploitatie van het hoofdrailnet gelet op de enorme investeringen die dit vergt, is slechts een veronderstelling, die niet is onderzocht.