Centrale Raad van Beroep, 23-02-1999, ZB8119, 97/11297 WW

Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale

verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de

Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt

het Landelijk instituut sociale verzekeringen

(Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het

onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de

Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel

en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant

tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden

in hoger beroep gekomen van een door de

Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch onder dagtekening

17 oktober 1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar

hierbij wordt verwezen.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op

12 januari 1999, waar appellant zich heeft doen

vertegenwoordigen door mr Th.H.C. van der Meijden, werkzaam bij

Gak Nederland bv, en waar gedaagde, daartoe ambtshalve opgeroepen,

in persoon is verschenen.

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde

geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet

(WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten

tijde als hier van belang.

Gedaagde is van 15 februari 1990 tot en met 31 mei 1991

werkzaam geweest als operations manager. Aan hem is per

3 juni 1991 een WW-uitkering toegekend.

Gedaagde heeft op 11 september 1992 aan appellant bericht dat

hij zich vanaf die datum ging orinteren op het opstarten van

een eigen onderneming. Gedaagde heeft vervolgens bericht dat

hij per 23 november 1992 had hervat als zelfstandige, waarna

gedaagdes WW-uitkering met ingang van die datum is beëindigd.

Nadat appellant had vernomen dat gedaagde aan de

belastingdienst had verzocht in aanmerking te worden gebracht

voor zelfstandigenaftrek over de jaren 1991 en 1992 heeft

appellant een nader onderzoek ingesteld.

Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek heeft

appellant bij besluit van 7 april 1994 gedaagde alsnog over de

periode van 3 juni 1991 tot en met 22 november 1992

gedeeltelijk het recht op WW-uitkering ontzegd.

Voorts heeft appellant de onverschuldigd betaalde uitkering ten

bedrage van f 34.242,63 van gedaagde teruggevorderd.

Het tegen dat besluit ingediende bezwaarschrift is bij het

thans in geding zijnde besluit van 31 maart 1995 ongegrond verklaard.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door

gedaagde tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep gegrond

verklaard en dat besluit vernietigd, onder toewijzing aan

gedaagde van griffierecht en proceskosten.

De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat appellant ten

onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het feit

dat gedaagde over de jaren 1991 en 1992 bij de belastingdienst

heeft verzocht om zelfstandigenaftrek. Naar het oordeel van de

rechtbank is het bedrijf van gedaagde eerst in oktober 1992

daadwerkelijk van start gegaan, zodat eerst vanaf dat moment

gesproken kan worden van het gaan verrichten van relevante

werkzaamheden als zelfstandige. De activiteiten waarmee

gedaagde zich voordien heeft beziggehouden kunnen volgens de

rechtbank louter als voorbereidingshandelingen worden aangemerkt.

Appellant heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Ondergetekende kan zich niet vinden in de stelling in de

hierbij bestreden uitspraak als zou bij het nemen van de

beslissing omtrent de gewerkte uren doorslaggevende betekenis

zijn toegekend aan het feit dat de heer A om

zelfstandigenaftrek heeft verzocht bij de Belastingdienst en

aan het enkele feit dat er over 1991 en 1992 winst uit

onderneming is genoten.

Zoals uit de gedingstukken blijkt, met name zij

hierbij verwezen naar de voorlegger op bezwaar

(gedingstuk 63), maken bovengenoemde aspecten

slechts deel uit van het complex van factoren wat leidde tot de

conclusie dat de heer A vanaf 3 juni 1991 gedeeltelijk niet

werkloos is wegens het verrichten van werkzaamheden in de

zelfstandige uitoefening van zijn bedrijf.

Onbetwist is dat de heer A vanaf de eerste werkloosheidsdag, 3

juni 1991, activiteiten heeft ontplooid die ten dienste kwamen

van het bedrijf X, welk bedrijf sinds 6 maart 1991 voor risico

en rekening van de heer A gedreven wordt.

Het feit dat de heer A de inschrijving bij de Kamer van

Koophandel heeft verricht rechtvaardigt de vooronderstelling

dat hij met ingang van 6 maart 1991 activiteiten als

zelfstandige is gaan ontplooien. Aan de houding en het gedrag

van de heer A kan afgeleid worden dat die vooronderstelling juist is.

De heer A verrichtte immers marktonderzoeken, hield zich onder

meer bezig met financiering en het aantrekken van leveranciers,

het bezoeken van beurzen, en deed investeringen in

kantoormeubilair etc.

De heer A besteedde volgens eigen verklaring op 27 mei 1993

(gedingstuk 38.2) zijn tijd grotendeels aan de ontwikkeling van

een bedrijfsinformatiesysteem, met de bedoeling dit systeem via

zijn bedrijf aan de man te brengen.

Weliswaar is achteraf verklaard dat deze activiteit in de

hobby-sfeer lag doch in het licht van de reeds gestarte

onderneming kan niet van een hobby gesproken worden. Er is dan

ook geen reden om aan de juistheid van de eerdere verklaring te twijfelen.

De start van de onderneming werd gefinancierd met een

privé-krediet. Het feit dat in 1991 geen omzet is gerealiseerd

betekent geenszins dat er geen sprake was van reële

ondernemersactiviteiten. Gelet op de aard van het bedrijf waren

grote startersinvesteringen niet nodig te meer daar het bedrijf

vanuit de privé-woning gedreven wordt. De relatief geringe

kostenspecificatie over 1991 is geen maatstaf voor de omvang

van de door de heer A verrichte werkzaamheden.

Gesteld kan worden dat de grootste investering gelegen was in

het ontwikkelen van eerder genoemd bedrijfsinformatiesysteem.

Dit komt niet in de balans tot uitdrukking.

Voor (het voortduren van) de werkloosheid is van belang of de

verzekerde activiteiten verricht die aangemerkt moeten worden

als een prestatie waarmee, volgens de in het maatschappelijk

verkeer geldende normen, redelijkerwijs het verkrijgen van enig

geldelijk voordeel kon worden verwacht.

Alle door de heer A vermelde activiteiten voldoen aan die

voorwaarde, ook voor wat betreft de werkzaamheden met

betrekking tot het ontwikkelen van een

bedrijfsinformatiesysteem.

Het staat dan ook vast dat de werkloosheid van de heer A

eindigde voorzover hij activiteiten ten behoeve van zijn eigen

bedrijf verrichtte.

Ter bepaling van de omvang van die activiteiten deed zich het

probleem voor dat het achteraf zeer moeilijk vast te stellen is

hoeveel uren daadwerkelijk gewerkt zijn.

De heer A is er, ondanks herhaalde verzoeken, niet in geslaagd

een indicatie te geven van het werkelijke aantal gewerkte uren.

Nu de heer A, ten behoeve van de Belastingdienst, heeft aangegeven

dat hij tenminste 1225 uren, op jaarbasis, in zijn

bedrijf werkzaam was is het alleszins redelijk ook bij het

bepalen van de omvang van de werkloosheid van dat aantal uren

uit te gaan.

De heer A heeft op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken

dat hij een geringer aantal uren aan zijn bedrijf besteedde. De

opmerking dat vele van die uren 's-avonds en in het week-end

vielen is voor de vaststelling van het recht op uitkering niet relevant.

Voorzover er aan de redelijkheid van de vaststelling van het

aantal uren van 1225 op jaarbasis getwijfeld zou moeten worden,

hetgeen dezerzijds ontkend blijft, kan deze twijfel niet tot voordeel van de heer A

strekken omdat hij, door van zijn werkzaamheden geen melding te

maken op de werkbriefjes, deze situatie zelf veroorzaakt heeft.".

De Raad kan de strekking van het hiervoor weergegeven betoog

geheel onderschrijven.

Hetgeen gedaagde ter zitting van de Raad heeft meegedeeld

omtrent zijn activiteiten ten behoeve van zijn bedrijf X heeft

de Raad er niet van overtuigd dat gedaagde, zoals de rechtbank

heeft aangenomen, eerst in oktober 1992 activiteiten als

zelfstandige zou hebben ontplooid.

De Raad acht hierbij van belang dat gedaagde het onderhavige

bedrijf op 6 maart 1991 bij de Kamer van Koophandel heeft doen

inschrijven, door middel van een wijziging van een bestaand

bedrijf, op een moment dat hij problemen had met zijn

toenmalige werkgever en het er naar uitzag dat ontslag zou

volgen. Anders dan gedaagde ter zitting van de Raad heeft

betoogd is niet gebleken dat hij actief bezig was om

werkzaamheden in loondienst te verwerven, zodat ook in zoverre

de door appellant in zijn aanvullend beroepschrift terecht

gehanteerde vooronderstelling niet is aangetast.

De Raad gaat er dan ook met appellant vanuit dat alle

activiteiten van gedaagde erop waren gericht om het bedrijf X

van start te doen gaan. En het is ook in dat kader geweest dat

gedaagde, zoals hij zelf heeft verklaard, een

bedrijfsinformatiesysteem heeft ontwikkeld. Dat die

ontwikkeling tamelijk arbeidsintensief was en in ieder geval

niet op korte termijn omzet genereerde, neemt niet weg dat de

ontwikkeling plaatsvond ten behoeve van het bedrijf, zodat de

daaraan verbonden werkzaamheden door appellant terecht zijn

aangemerkt als werkzaamheden, als bedoeld in artikel 16, tweede

lid, tweede volzin, van de WW.

De Raad wijst er hierbij op dat de rechtbank een onjuist

criterium heeft gehanteerd door als eis te stellen dat met de

te verrichten activiteiten op dat moment daadwerkelijk omzet

moet kunnen worden gegenereerd. Alvorens omzet kan worden

behaald, zal een zelfstandige veelal diverse arbeidsintensieve

activiteiten moeten ontplooien, waarbij de Raad denkt aan

bijvoorbeeld het verzorgen van financiering en huisvesting, het

doen van investeringen in bedrijfsmiddelen en acquisitie. Al

die activiteiten, die het stadium van het zich oriënteren op

vestiging als zelfstandige duidelijk te boven gaan, zijn aan te

merken als activiteiten waarmee, volgens de in het

maatschappelijk verkeer geldende normen, het verkrijgen van

enig geldelijk voordeel redelijkerwijs kan worden verwacht en

voldoen daarmee aan de door de Raad gehanteerde

begripsomschrijving van werkzaamheden, als bedoeld in artikel

16, tweede lid, tweede volzin van de WW.

Uit het vorenstaande volgt dat appellant terecht de

WW-uitkering van gedaagde op de in de gedingstukken aangegeven

wijze alsnog gedeeltelijk heeft beëindigd.

De Raad is voorts van oordeel dat appellant zich terecht op het

standpunt heeft gesteld dat door toedoen van gedaagde over de

in geding zijnde periode onverschuldigd WW-uitkering is betaald

en wel tot een totaal bedrag van f 34.232,63. De Raad wijst er

in dit verband op dat gedaagde van zijn activiteiten geen

melding heeft gemaakt op de door hem ingevulde werkbriefjes.

Gedaagde heeft zijn ter zitting van de Raad geponeerde stelling

dat hij de correspondent C, bij wie hij de werkbriefjes

inleverde, wel mondeling op de hoogte had gesteld van zijn

activiteiten, niet aannemelijk gemaakt, zodat de Raad daaraan

verder voorbij zal gaan.

Gelet op het bepaalde in artikel 36, eerste lid, onder a, van

de WW is appellant derhalve bevoegd de onverschuldigd betaalde

uitkering geheel of gedeeltelijk van gedaagde terug te vorderen.

De Raad is voorts van oordeel dat het besluit van appellant om

van die discretionaire bevoegdheid gebruik te maken door

genoemd bedrag volledig terug te vorderen de rechterlijke

toetsing kan doorstaan. Hierbij heeft de Raad in aanmerking

genomen dat gedaagde gedurende lange tijd zijn werkbriefjes in

strijd met de waarheid heeft ingevuld.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen dient het bestreden

besluit in rechte stand te houden, zodat dit besluit ten

onrechte door de rechtbank is vernietigd.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan

het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

Aldus gewezen door mr C.G. Kasdorp als voorzitter en

mr J.C.F. Talman en mr Th.C. van Sloten als leden, in

tegenwoordigheid van D. Nebbeling als griffier en uitgesproken

in het openbaar op 23 februari 1999.

Q.

JdB

0502