Centrale Raad van Beroep, 20-03-2002, AE2448, 99/6462 WW, 99/6463 WW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding (de Raad van bestuur van) het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellant is mr. Chr. Koers, advocaat te Roden, op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Groningen onder dagtekening 25 november 1999 tussen partijen gewezen uitspraak (de aangevallen uitspraak), waarbij -voor zover thans van belang- het beroep tegen gedaagdes besluit van 15 juni 1999 (het bestreden besluit) ongegrond is verklaard en beslissingen zijn gegeven omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend en heeft desgevraagd nog stukken ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 6 februari 2002, waar namens appellant is verschenen mr. Koers, voornoemd, terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. H. Kruize, werkzaam bij het Uwv.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

De Raad gaat -gelet op de inhoud van de gedingstukken- uit van de feiten en omstandigheden die hierna samengevat zijn weergegeven.

In verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van appellant met [X.] B.V. per 28 februari 1990 is aan hem een uitkering ingevolge de WW toegekend gebaseerd op een arbeidsurenverlies van 38,808 uur met een uitkeringsduur van totaal 3,5 jaar. Bij zijn aanvraag heeft appellant aangegeven dat hij naast zijn werkzaamheden in dienstbetrekking gedurende gemiddeld 5 uur per week werkzaam is geweest als zelfstandige, zulks in het kader van zijn vennootschap [Y.] B.V., nadien [Z.] B.V. Blijkens een rapport van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor (GAK) van 4 april 1990 heeft appellant aangegeven zijn werkzaamheden als zelfstandige af te gaan bouwen en werk in loondienst te zoeken. Appellant heeft verder verklaard dat, voor zover hij nog als zelfstandige werkzaam zou zijn, hij de gewerkte uren op de werkbriefjes zou vermelden.

Appellant heeft tot 16 februari 1991 opgave gedaan van als zelfstandige gewerkte uren in een omvang die nooit groter was dan 5 uur per week, zonder melding te maken van betaling. Vanaf laatstgenoemde datum heeft appellant een groter aantal, tegen betaling gewerkte, uren opgegeven. Dat aantal uren is geleidelijk opgelopen tot soms wel 40 uur per week. In verband met appellants mededeling dat hij reeds vóór het intreden van zijn werkloosheid gedurende vijf uren per week als zelfstandige heeft gewerkt, zijn de tot 16 februari 1991 gewerkte uren niet op de uitkering van appellant in mindering gebracht. Vanaf die datum is de uitkering steeds aan de hand van de op de werkbriefjes vermelde uren, onder toepassing van een vrijlating van 5 uren per week, over de desbetreffende week gedeeltelijk beëindigd.

De WW-uitkering van appellant is eind 1993 geschorst in verband met een in te stellen onderzoek naar de omvang van appellants werkzaamheden als zelfstandige.

In het kader van het vervolgens door de opsporingsdienst van het GAK ingestelde onderzoek is onder meer de administratie van [Z.] BV in beslag genomen en is appellant een aantal malen verhoord. Door de betrokken opsporingsfunctionarissen is een overzicht gemaakt over de periode maart 1990 tot en met november 1993 waarop per dag gegevens over werkzaamheden zijn vermeld, welke zijn ontleend aan in beslag genomen onkosten-nota's, opdrachten uit het opdrachtenboek, servicerapporten en agenda's. Verder is in het opsporingsrapport, zoals zich dat onder de gedingstukken van de onderhavige zaak bevindt, bij wijze van samenvatting van de verhoren van appellant, opgenomen dat appellant heeft gesteld in 1990 niet alle werkzaamheden volledig te hebben opgegeven en dat hij vanaf juni 1991 volledig in zijn bedrijf heeft gewerkt, hetgeen ook voor 1992 en 1993 geldt. Bij het rapport is ook een aantal financiële bescheiden gevoegd, waaronder het jaarverslag over 1990.

Bij het op bezwaar gegeven besluit van 25 april 1995 is -deels in afwijking van het besluit in primo van 13 december 1994- over de periode van 1 maart 1990 tot 1 juni 1991 het recht op werkloosheidsuitkering gedeeltelijk beëindigd voor zover appellant meer dan vijf uren per week als zelfstandige heeft gewerkt en is de uitkering voor het overige wegens het plegen van een benadelingshandeling blijvend geheel geweigerd. Vanaf 1 juni 1991 is de uitkering geheel ontzegd omdat appellant niet meer werkloos wordt geacht en is de uitkering subsidiair blijvend geheel geweigerd in verband met het plegen van een benadelingshandeling. Ten slotte is het gehele aan appellant vanaf 1 maart 1990 uitgekeerde bedrag van hem teruggevorderd op de grond dat dit door zijn toedoen onverschuldigd is betaald.

Nadat tegen het besluit van 25 april 1995 beroep bij de rechtbank was ingesteld, is gedaagde gebleken dat appellant door de strafrechter ter zake van valsheid in geschrifte is veroordeeld. Gelet op de Richtlijn sociale zekerheidsfraude van het Openbaar Ministerie (OM), welke vanaf 1 april 1993 van kracht is geworden, heeft gedaagde daarom op 15 juni 1999 een nieuw besluit genomen, waarbij de sanctie van (aanvullende) weigering van uitkering niet is gehandhaafd en waarbij, aan de hand van het voormelde door de opsporingsdienst opgestelde overzicht van appellants activiteiten in combinatie met de verslagen van de verhoren van appellant, de WW-uitkering in fasen is ontzegd, beginnend op 5 maart 1990 en uitlopend op gehele eindiging van het recht op uitkering per 15 oktober 1990. Het bedrag van de terugvordering is bij het bestreden besluit nader vastgesteld op f 76.168,27 (€ 34.563,65).

De rechtbank heeft -voor zover thans van belang- de namens appellant tegen het bestreden besluit aangevoerde grieven verworpen en het beroep ongegrond verklaard.

De Raad overweegt als volgt.

Als eerste zal de Raad ingaan op de vraag of het besluit waarbij is vastgesteld dat het recht op uitkering van appellant gefaseerd gedeeltelijk en uiteindelijk per 15 oktober 1990 geheel is geëindigd, gedragen kan worden door de bij het opsporingsonderzoek verkregen gegevens. De Raad stelt dienaangaande voorop dat het gedeelte van de administratie van [Z.] BV dat in het kader van het opsporingsonderzoek in beslag is genomen maar zich niet in het dossier van dit geding bevindt, bij de beoordeling van het bestreden besluit buiten beschouwing moet blijven. Laatstbedoelde bescheiden zijn immers door de opsporingsdienst aan het OM overhandigd en (kennelijk) nadien niet teruggegeven, zodat deze niet rechtstreeks aan het bestreden besluit ten grondslag hebben gelegen, maar daarbij alleen een rol hebben gespeeld voor zover deze door de betrokken opsporingsbeambten op het eerdergenoemde overzicht (summier) zijn weergegeven. Bovendien hebben appellant en zijn gemachtigde in de verdere procedure geen kennis kunnen nemen van die documenten, zodat voor hen -evenmin als voor de bestuursrechter in beide instanties- niet controleerbaar is of de weergave van de opsporingsdienst correct is en ook niet toetsbaar is of gedaagde die weergave juist heeft geïnterpreteerd.

De wel in het dossier aanwezige gegevens vormen naar het oordeel van de Raad voldoende basis voor de conclusie dat appellant vanaf begin 1991 een volledige dagtaak had aan zijn werkzaamheden voor [Z.] BV. In het verslag van zijn verhoor is namelijk opgenomen dat appellant vanaf begin 1991 zijn energie in het bedrijf heeft gestoken en dagelijks bezig was in dat bedrijf. Die verklaring wijst op zichzelf al in de richting van een aanzienlijke tijdsbesteding, waarbij betrokken kan worden dat -zoals de Raad al herhaaldelijk heeft overwogen- iemand die een eigen bedrijf van de grond probeert te krijgen, zich er zodanig voor pleegt in te zetten om daarvan een succes te maken dat dit de vooronderstelling rechtvaardigt dat hij daaraan een volledige dagtaak heeft. Voor zover er toch nog ruimte is voor twijfel over de omvang van appellants werkzaamheden kan deze niet in zijn voordeel werken, nu hij op de daartoe bestemde werkbriefjes bepaald geen compleet beeld van zijn activiteiten heeft gegeven. Ook als rekening wordt gehouden met een vrijlating van 5 uren per week, zoals gedaagde in casu steeds heeft gedaan, kan derhalve worden geconcludeerd dat appellant in 1991 het werknemerschap geheel had verloren en derhalve geen recht op WW-uitkering had.

Omtrent het jaar 1990 overweegt de Raad dat de voorhanden gegevens op zichzelf steun bieden voor een, in omvang oplopende, gedeeltelijke eindiging van het recht op uitkering in dat jaar. Niet alleen heeft appellant tijdens zijn verhoor in het kader van het opsporingsonderzoek verklaard dat hij niet alle werkzaamheden in 1990 heeft opgegeven en heeft hij daarbij toegegeven een aantal opdrachten van andere bedrijven te hebben uitgevoerd dan wel te hebben uitbesteed, maar uit het financieel jaarverslag van [Z.] BV blijkt van een dusdanige omzet en van kosten met een zodanige omvang (zoals telefoon- en autokosten) dat daaraan een beduidend tijdsbeslag verbonden moet zijn geweest. Die stukken rechtvaardigen naar het oordeel van de Raad evenwel niet de gevolgtrekking dat appellant reeds in oktober 1990 in zodanige omvang werkzaam was als zelfstandige dat het recht op uitkering toen geheel is geëindigd. Tijdens bedoeld verhoor heeft appellant namelijk verklaard dat hij in 1990 nog niet van plan was om zijn eigen bedrijf door te zetten en ook anderszins blijkt daarvan niet, zodat onvoldoende aannemelijk is dat appellant toen al full-time als zelfstandige werkte. Ook voor de juistheid van de gefaseerde gedeeltelijke eindiging van het recht op uitkering in de vorm zoals die in het bestreden besluit is neergelegd, heeft de Raad in de gedingstukken onvoldoende houvast gevonden.

Uit het voorgaande volgt dat de in het bestreden besluit neergelegde stapsgewijze intrekking van het recht op uitkering geen stand kan houden, waardoor ook de basis van de terugvordering wegvalt. Gedaagde zal dan ook een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Gelet op het vorenoverwogene is niet uitgesloten dat dat besluit een gefaseerde eindiging van het recht op uitkering inhoudt, zij het dat dit niet mag leiden tot gehele eindiging van het recht in 1990 en niet tot terugvordering van een hoger bedrag dan in het bestreden besluit is opgenomen. Met het oog op dat nieuwe besluit gaat de Raad hierna nog in op de overige namens appellant in hoger beroep aangevoerde grieven.

De Raad kan appellant niet volgen in zijn betoog dat er geen sprake is van onverschuldigd betaalde uitkering door toedoen van appellant. Ontegenzeglijk heeft appellant immers bij voortduring onjuiste opgave gedaan van de omvang van zijn werkzaamheden als zelfstandige, zodat gedaagde het recht op uitkering niet conform de werkelijkheid heeft kunnen vaststellen. Dat appellant zijn werkbriefjes heeft ingevuld overeenkomstig de daarover door hem met GAK-functionarissen gemaakte afspraken blijkt in het geheel niet uit de gedingstukken en appellant heeft voor zijn stelling dienaangaande zelfs geen begin van bewijs geleverd. Gedaagde heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat op de terugvordering de destijds in geval van toedoen geldende termijn van vijf jaren van toepassing was.

Ten aanzien van de van appellants kant ingeroepen beginselen van proportionaliteit en "una via" merkt de Raad op dat dit beroep niet kan slagen, reeds omdat daarbij kennelijk over het hoofd is gezien dat het in dit geding niet gaat om een sanctie waarop de genoemde beginselen betrekking hebben. Voor zover namens appellant tevens is beoogd te stellen dat gedaagde niet in redelijkheid heeft kunnen vasthouden aan terugvordering van het gehele onverschuldigd betaalde bedrag, kan de Raad hem ook daarin niet volgen. De Raad heeft in de voorhanden gegevens geen aanknopingspunten aangetroffen om daartoe te concluderen.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op 644,-- voor kosten van rechtsbijstand.

In het vorenoverwogene ligt de volgende beslissing besloten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.C. van Sloten en mr. Th.M. Schelfhout als leden, in tegenwoordigheid van M.D.F. de Moor als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2002.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) M.D.F. de Moor.