Centrale Raad van Beroep, 06-11-2003, AN8946 AO2931, 01/2407 CSV, 01/2422 CSV

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[naam B.V.], gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: [naam B.V.],

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, hierna: het bestuursorgaan.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

Het bestuursorgaan heeft bij correctienota's van 21 december 1998 ten aanzien van [naam B.V.] nadere premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten vastgesteld met betrekking tot de jaren 1993 tot en met 1997. Ter zake van de correcties over 1994 tot en met 1997 zijn tevens boetes opgelegd bij besluiten van 15 maart 1999.

Bij besluit van 29 juli 1999 (het bestreden besluit) heeft het bestuursorgaan de namens [naam B.V.] tegen de besluiten van 21 december 1998 en 15 maart 1999 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij uitspraak van 7 maart 2001 het namens [naam B.V.] tegen dat besluit ingestelde beroep onder bepalingen van griffierecht en proceskosten gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voorzover het betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag aan nog door [naam B.V.] verschuldigde premie en de aan de hand daarvan berekende boetes, en bepaald dat het bestuursorgaan ter zake een nieuw besluit neemt.

Beide partijen ([naam B.V.] bij gemachtigde mr. E.J. Rosier, advocaat te Rotterdam) zijn van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

Het bestuursorgaan heeft van dupliek gediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad gehouden op 11 september 2003, waar voor [naam B.V.] is verschenen mr. Rosier, voornoemd, en waar het bestuursorgaan zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. W.M.G van Nieuwburg, werkzaam bij het Uwv.

De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst, onder bepaling dat de nadere zitting is bepaald op 18 september 2003

De behandeling van de gedingen is voortgezet ter zitting van de Raad gehouden op 18 september 2003, waar voor [naam B.V.] zijn verschenen mr. Rosier, voornoemd, en T.J.V. van Kampen, accountant bij [naam B.V.], en waar het bestuursorgaan zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. W.M.G van Nieuwburg, werkzaam bij het Uwv.

II. MOTIVERING

[naam B.V.] houdt zich bezig met het vervoeren van reizigers door middel van verhuur van touringcars met chauffeur, alsmede met de handel in bussen. Bij brief van 19 juni 1990 heeft de toenmalige Bedrijfsvereniging voor het Vervoer aan [naam B.V.] medegedeeld dat de opbrengst die de chauffeurs uit de verkoop van consumpties in touringcars geheel of gedeeltelijk mogen behouden, als premieloon wordt aangemerkt. Vervolgens zijn ter uitvloeisel van een in 1993 door de toenmalige Bedrijfsvereniging voor het Vervoer bij [naam B.V.] gehouden looncontrole correctienota's opgelegd over de jaren 1988 tot en met 1992, terzake van niet verantwoorde baropbrengsten in de loonadministratie. Nadien heeft het bestuursorgaan besloten dat ten aanzien van alle bij die bedrijfsvereniging aangesloten werkgevers eerst vanaf 1 januari 1992 premie zal worden geheven, als gevolg waarvan de correctienota's over de jaren 1988 tot en met 1991 alsnog zijn ingetrokken. Zoals van de kant van [naam B.V.] ter zitting is verklaard is het beroep tegen de correctienota over 1992 ongegrond verklaard, waartegen geen hoger beroep is ingesteld.

Ter uitvloeisel van een op 13 oktober 1998 aangevangen looncontrole bij [naam B.V.] zijn correctienota's opgelegd over de jaren 1993 tot en met 1997, onder andere in verband met niet verantwoorde baropbrengsten in de loonadministratie. Tevens zijn ter zake van de correcties over 1994 tot en met 1997 boetes opgelegd voor die jaren. Die correctie- en boetenota's zijn na bezwaar bij het bestreden besluit gehandhaafd.

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd voorzover het betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag aan nog door [naam B.V.] verschuldigde premie en de aan de hand daarvan berekende boetes. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de baropbrengsten als loon moeten worden beschouwd, dat het bestuursorgaan een juiste schatting heeft gemaakt van die opbrengsten, doch dat ter zake van de brutering van de baropbrengsten in het bestreden besluit niet is aangegeven of de werkgever heeft besloten de niet ingehouden (loonbelasting en) premies voor zijn rekening te nemen, en het bestreden besluit aldus onvoldoende is gemotiveerd. Ten aanzien van de boetes heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van opzet of grove schuld en dat de boetes in beginsel terecht zijn vastgesteld op 25% van de ambtshalve vastgestelde premie, doch dat het motiveringsgebrek ten aanzien van de brutering tot gevolg heeft dat de opgelegde boetes eveneens een voldoende draagkrachtige motivering ontberen.

Het hoger beroep van het bestuursorgaan ziet op het oordeel van de rechtbank dat ter zake van de brutering van de baropbrengsten in het bestreden besluit niet is aangegeven of de werkgever heeft besloten de niet ingehouden (loonbelasting en) premies voor zijn rekening te nemen. In dit verband heeft bestuursorgaan opgemerkt dat het hier betreft de directe brutering en dat [naam B.V.] ten tijde van het doen van de betalingen de voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening heeft willen nemen.

De Raad overweegt het volgende.

De Raad stelt voorop dat de hoger beroepen zijn beperkt tot de punten die partijen aan de Raad hebben voorgelegd.

Ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgave te doen van het door zijn werknemers genoten loon.

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat [naam B.V.] niet aan deze administratieve verplichting heeft voldaan.

Naar aanleiding van de namens [naam B.V.] naar voren gebrachte stelling dat zij er vanuit kon gaan dat de baropbrengsten over de periode tot 1 januari 1996 niet tot het loon dienden te worden gerekend en dat dus tot die datum geen administratie behoefde te worden gevoerd merkt de Raad op, dat [naam B.V.] bij brief van 19 juni 1990 door het bestuursorgaan er van in kennis is gesteld dat de door de chauffeurs behaalde opbrengsten door het bestuursorgaan worden beschouwd als loon in de zin van artikel 4 van de CSV. Reeds toen had het [naam B.V.] duidelijk moeten zijn dat van de baropbrengsten een administratie had moeten worden bijgehouden. De Raad volgt [naam B.V.] niet in haar grief dat gelet op het in die brief opgenomen voorbeeld van de berekeningswijze van pendelritten indien de baropbrengsten niet als premieloon zijn verantwoord en niet meer te achterhalen zijn, zij kon menen dat geen administratie meer vereist was. Dat voorbeeld doet immers op geen enkele wijze af aan de hiervoor genoemde verplichting een administratie te voeren.

Voorts had [naam B.V.] van de verplichting om van de baropbrengsten een administratie te voeren op de hoogte kunnen zijn doordat van de zijde van het bestuursorgaan in 1993 een looncontrole is gehouden, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in het looncontrolerapport van 22 juni 1993. Uit dat onderzoek bleek dat [naam B.V.] de door de chauffeurs behaalde baropbrengsten niet in haar loonadministratie had opgenomen. Het bestuursorgaan heeft die opbrengsten als gevolg daarvan geschat waarna correctienota's over de jaren 1988 tot en met 1992 zijn opgelegd. Aan die verplichting doet naar het oordeel evenmin af het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 december 1994, nr. 92/3272 waarin het Hof oordeelde dat de baropbrengsten geen loon vormen.

Ook na het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995, nr. 30804, gepubliceerd in BNB 1995/311, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het voordeel, door touringcar- chauffeurs behaald met de verkoop van consumpties aan de passagiers dient te worden aangemerkt als door de werkgever verstrekt loon uit dienstbetrekking, heeft [naam B.V.] de opbrengsten niet geadministreerd. Nu [naam B.V.] er op diverse momenten van op de hoogte was gebracht, dan wel ervan op de hoogte kon zijn dat de baropbrengsten geadministreerd dienden te worden, en [naam B.V.] dit desondanks heeft nagelaten, betekent dit naar het oordeel van de Raad dat [naam B.V.] een bewuste keuze heeft gemaakt geen administratie te voeren. Dat [naam B.V.] bij het opzetten van een administratie geen medewerking krijgt van de buschauffeurs ontslaat [naam B.V.] niet van de verplichting om zonodig op andere wijze inzicht te verschaffen in de baropbrengsten.

Aangezien van de baropbrengsten geen administratie voorhanden is, mocht het bestuursorgaan bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens de premie bij benadering aan de hand van een schatting vaststellen.

Vervolgens dient de Raad te beoordelen of het bestuursorgaan bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat het bestuursorgaan van een juiste schatting is uitgegaan. Het bestuursorgaan mocht bij gebrek aan enig ander gegeven het rapport van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst uit 1992 als uitgangspunt nemen. Bovendien heeft het bestuursorgaan op voldoende wijze rekening gehouden met de specifieke voor [naam B.V.] geldende omstandigheden. De Raad merkt nog op dat het risico van een te hoge schatting bij het ontbreken van een administratie geheel voor [naam B.V.] komt.

De Raad onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank dat in casu sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van [naam B.V.] en maakt de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid tot de zijne. Daaraan voegt de Raad toe dat een werkgever zich er in het algemeen bewust van zal moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgever de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. [naam B.V.] heeft zulks niet gedaan en heeft bewust de baropbrengsten niet geadministreerd. Gelet op deze omstandigheid heeft het bestuursorgaan terecht opzet of grove schuld aangenomen. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes acht de Raad deze noch in absolute, noch in relatieve zin onevenredig.

Het hoger beroep van [naam B.V.] kan derhalve niet slagen.

Met betrekking tot de directe brutering van de baropbrengsten is de Raad met het bestuursorgaan van oordeel dat deze stand kan houden. Uit de opstelling van [naam B.V.] ter zake van het niet administreren van de opbrengsten volgt dat [naam B.V.] ten tijde van het doen van de betalingen de voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening heeft willen nemen. Vorenstaande overwegingen leiden ertoe dat het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt.

Mitsdien moet worden beslist als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. A.B.J. van der Ham als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uit gesproken in het openbaar op 6 november 2003.

(get) B.J. van der Net

(get) R.E. Lysen