Centrale Raad van Beroep, 04-11-2004, AR5309, 02/3708 CSV + 02/3435 CSV

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

[appellante tevens gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante tevens gedaagde, hierna aan te duiden als belanghebbende,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde tevens appellant, hierna aan te duiden als het bestuursorgaan.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

De rechtbank Zwolle heeft bij uitspraak van 10 juni 2002 met kenmerk 01/1125 beslist over een door belanghebbende ingesteld beroep.

Namens belanghebbende heeft mr. J.D. Schouten, verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs te Apeldoorn, hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Het bestuursorgaan is van deze uitspraak eveneens in hoger beroep gekomen.

Partijen hebben verweerschriften ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 9 september 2004, waar belanghebbende zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Schouten voornoemd, en het bestuursorgaan door E.I. van Dompselaar, werkzaam bij het Uwv.

II. MOTIVERING

Op 29 november en 1 december 2000 heeft het bestuursorgaan bij belanghebbende een looncontrole uitgevoerd over de jaren 1995 tot en met 1999. Daarbij kwam onder meer naar voren dat belanghebbende in die jaren aan een aantal medewerkers, te weten de oproep- en invalkrachten, loon heeft uitbetaald op basis van een netto all-in bedrag per uur, dat in de loonadministratie is omgerekend naar een bruto -equivalent, zonder daarbij rekening te houden met het Fooienbesluit. Voorts is aan werknemer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) in 1998 en 1999 een netto- kledingvergoeding verstrekt van f 200,-- per maand, welke als loon dient te worden aangemerkt.

Bij besluit van 22 december 2000 heeft het bestuursorgaan aan belanghebbende correctie-nota’s opgelegd over de jaren 1995 tot en met 2000 tot een bedrag van in totaal f 7.126,-- en bij besluit van 27 december 2000 over de jaren 1996 tot en met 1999 boetenota’s opgelegd. Voorts is een administratief verzuim geregistreerd over de jaren 1995 tot en met 1999.

Bij besluit van 5 september 2001 (hierna: het bestreden besluit) heeft het bestuursorgaan het namens belanghebbende tegen de genoemde besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen omtrent de vergoeding van proceskosten en griffierecht - het namens belanghebbende tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard voorzover het betreft de door het bestuursorgaan over het jaar 2000 opgelegde correctie in verband met de niet ingehouden loonheffing op de kledingvergoeding, dat besluit in zoverre vernietigd en het bestuursorgaan opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank was met betrekking tot de correctie over het jaar 2000 van oordeel dat, nu belanghebbende onbestreden heeft gesteld dat de naheffingen door de belastingdienst op nihil zijn gesteld, het bestuursorgaan bij het bestreden besluit ten onrechte heeft aange-nomen dat sprake was van een door belanghebbende op haar werknemer te verhalen loonheffing over diens kledingvergoeding.

Met betrekking tot de toepassing van het Fooienbesluit is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat artikel 7, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) de mogelijkheid biedt gevallen aan te wijzen waarin de fictie geldt dat fooien zijn ontvangen en waarbij over het bepalen van de hoogte van het alsdan in aanmerking te nemen fooienbedrag regels worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat de in het Fooienbesluit aan artikel 7, eerste lid, van de CSV gegeven uitwerking verder gaat dan de wet toestaat en dat het Fooienbesluit om die reden onverbindend zou zijn.

In hoger beroep heeft belanghebbende de juistheid van het oordeel van de rechtbank over het Fooienbesluit gemotiveerd bestreden. Het bestuursorgaan heeft zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank over de correctienota over het jaar 2000 wegens de niet op [betrokkene] verhaalde loonheffing over diens kledingvergoeding.

De Raad is tot de volgende beoordeling gekomen.

Met betrekking tot het Fooienbesluit

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat in dit geval feitelijk geen fooien zijn genoten, zodat geen sprake is van loon en dit ook niet kan worden gewaardeerd. Voorts valt volgens belanghebbende uit de toelichting op het Fooienbesluit op te maken dat de reikwijdte van artikel 3 (oud) van dat besluit sinds 1990 beperkt is tot een waarderings-regel voor die werknemers die als gevolg van dispensatie nog volgens het oude garantie-inkomsten systeem werken.

Zoals de Raad al eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 19 mei 2004, LJN AP0509, is voor de opvatting van belanghebbende over de reikwijdte van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit noch in de tekst van dat artikel noch in de toelichting daarvan steun te vinden. Zoals uit de toelichting blijkt, dient in al die gevallen waarin minder betaald wordt dan het minimumloon ingevolge artikel 7 van de CAO, bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden tot het in die bepaling vermelde bedrag plaats te vinden. Alleen het in § 10 van artikel 7 van de CAO bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit gebracht. Met het voorgaande is tevens gegeven dat niet van betekenis is of door de betrokken werknemers feitelijk fooien zijn ontvangen.

Met betrekking tot de correctie wegens de niet ingehouden loonheffing op de kledingvergoeding van [betrokkene]

Met betrekking tot de vervolgens te beantwoorden vraag of het bestreden besluit op dit onderdeel in rechte standhoudt, overweegt de Raad het volgende.

Het betoog van belanghebbende komt erop neer dat de in dit geval in verband met de als loon aangemerkte kledingvergoeding toegepaste fiscale eindheffing een werkgeverslast is en dat deze heffing nimmer te verhalen is op de werknemer, zodat van een loonvoordeel geen sprake kan zijn.

Het bestuursorgaan stelt zich op het standpunt dat belanghebbende ervan heeft afgezien de loonheffing te verhalen op [betrokkene], zodat deze een voordeel heeft genoten ter hoogte van de niet ingehouden loonheffing. Voorts is het bestuursorgaan van mening dat het feit dat de naheffing door de belastingdienst als eindheffing is geschied niet betekent dat de werknemer geen voordeel heeft genoten, waarbij nog is opgemerkt dat belanghebbende had kunnen verzoeken om een verhaalbare naheffingsaanslag.

De Raad overweegt het volgende.

Het door [betrokkene] genoten voordeel bestaat hieruit dat over de door hem in de jaren 1998 en 1999 ontvangen kledingvergoeding van f 200,-- per maand tot een bedrag van in totaal f 4.000,-- geen loonheffing is ingehouden. Belanghebbende heeft deze loonheffing na het opleggen van de naheffingsaanslag voor haar rekening genomen en niet op [betrokkene] verhaald. Aldus is voor [betrokkene] in 2000 een voordeel ontstaan van - bruto - f 4.000,--. De omstandigheid dat fiscale naheffing bij belanghebbende heeft plaatsgevonden in de vorm van een eindheffing en dat in dit geval verhaal niet meer mogelijk is, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de werknemer door het achterwege blijven van loonhef-fing over de als loon aan te merken kledingvergoeding een voordeel heeft genoten, dat eveneens als loon uit dienstbetrekking in de zin van artikel 4, eerste lid, van de CSV dient te worden aangemerkt.

Met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete is de Raad evenals de rechtbank van oordeel dat bij het niet volledig voldoen aan de verplichting tot loonopgave sprake is geweest van opzet dan wel grove schuld aan de zijde van belanghebbende. Zoals de Raad al meermalen heeft overwogen, zal de werkgever zich er in het algemeen van bewust moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. Indien er in het onderhavige geval al ruimte voor twijfel bestond over de juistheid van het opgegeven loon, had het op de weg van belanghebbende gelegen om ter zake navraag te doen bij het bestuursorgaan. Nu belanghebbende dit achterwege heeft gelaten, heeft het bestuursorgaan terecht opzet dan wel grove schuld aangenomen.

Uit het voorgaande volgt, dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal de Raad het beroep ongegrond verklaren.

De Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Kovács als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 november 2004.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A. Kovács.