Centrale Raad van Beroep, 04-08-2005, AU0692, 03/6510 CSV + 04/4493 CSV

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), appellant,

en

[gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant heeft op bij aanvullend beroepschrift van 10 maart 2004 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 13 november 2003 met kenmerk 03/584.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 12 augustus 2004 heeft appellant de Raad een gewijzigde beslissing op bezwaar, gedateerd 12 augustus 2004 (hierna: besluit 2), gezonden.

Bij brief van 30 september 2004 heeft de griffier van de rechtbank Zutphen het tegen besluit 2 gerichte beroepschrift van gedaagde ter behandeling aan de Raad doorgezonden. Onder toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de Raad het beroep tegen besluit 2 in behandeling genomen en gevoegd bij de behandeling van het eerdergenoemde hoger beroep.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 19 mei 2005, waar voor appellant is verschenen mr. D.B. Smaalders, werkzaam bij het Uwv, en waar gedaagde zich met kennisgeving niet heeft doen vertegenwoordigen.

II. MOTIVERING

Gedaagde exploiteert onder meer een Chinees restaurant. Naar aanleiding van een in mei en juli 2002 bij gedaagde uitgevoerde looncontrole heeft appellant gedaagde correctienota’s over de jaren 1997 tot en met 2001 opgelegd. Daaraan heeft appellant voor de jaren 2000 en 2001 een theoretische herberekening van de verloonde uren ten grondslag gelegd, terwijl voor alle jaren een correctie is toegepast op grond van het besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 2 december 1989, nr. 8920774, hierna: het Fooienbesluit 1989.

Tevens heeft appellant gedaagde boetes van 25% over de nagevorderde premiebedragen opgelegd en over de jaren 1997 tot en met 1999 een verzuim geregistreerd. Bij besluit van 28 maart 2003 (hierna: besluit 1) heeft appellant de bezwaren van gedaagde tegen de correctienota’s, de boetenota’s en de verzuimregistratie ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van gedaagde tegen besluit 1 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd, enerzijds omdat de theoretische herberekening over de jaren 2000 en 2001 op een onvoldoende zorgvuldig onderzoek berustte en anderzijds omdat appellant naar het oordeel van de rechtbank over de jaren 1997 tot en met 2001 het Fooienbesluit 1989 niet op de juiste wijze had toegepast. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de toelichting bij het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2001, nr. SV/AVF/2001/83222, in werking getreden op 1 januari 2002 (hierna: het Fooienbesluit 2002) voldoende steun geeft voor de opvatting dat ook de werkingssfeer van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 beperkt dient te blijven tot het bedienend personeel. De rechtbank concludeerde voorts dat als gevolg van de vernietiging van besluit 1 met betrekking tot de correctienota’s ook aan de boetenota’s en de verzuimregistratie vooralsnog de grondslag kwam te ontvallen.

Het hoger beroep van appellant richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de correcties die zien op de toepassing van het Fooienbesluit 1989. Met verwijzing naar artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 en de toelichting daarop, in samenhang bezien met relevante bepalingen van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf, stelt appellant zich op het standpunt dat slechts administratief personeel is uitgezonderd van de toepassing van het Fooienbesluit 1989, behoudens een aantal met name genoemde, hier niet relevante functies. Ook wijst appellant op de toelichting op het Fooienbesluit dat voorafging aan het Fooienbesluit 1989.

Ten aanzien van de boetes heeft appellant volstaan met een verwijzing naar hetgeen appellant in besluit 1 daarover heeft opgemerkt.

De Raad is van oordeel dat appellant artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 op de juiste wijze heeft toegepast. Anders dan de rechtbank meent, is de werkingssfeer van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 niet beperkt tot het bedienend personeel. De Raad wijst in dit verband op zijn uitspraak van 18 maart 2004 met kenmerk 01/5260 CSV (LJN AO6493) waarin hij heeft overwogen dat alleen het in paragraaf 10 van artikel 7 van de CAO bedoelde administratieve personeel buiten de werking van artikel 3 van het Fooienbesluit 1989 is gebracht. De toelichting op het hier niet van toepassing zijnde Fooienbesluit 2002 kan daar niet aan afdoen. Dat gedaagde bepleit het Fooienbesluit 1989 niet toe te passen gelet op het negatieve exploitatieresultaat van het restaurant kan evenmin tot een ander oordeel leiden.

Met betrekking tot de boetebesluiten onderschrijft de Raad hetgeen appellant daarover in besluit 1 heeft overwogen. Appellant heeft terecht en op goede gronden boeten van 25% van de nagevorderde premie opgelegd en een verzuim geregistreerd. Daarbij heeft appellant op de juiste wijze toepassing gegeven aan de geldende regelgeving en tevens getoetst of nieuwe regelgeving tot een voor gedaagde gunstiger resultaat kon leiden. Dat is niet het geval.

Het hoger beroep van appellant slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voorzover deze betrekking heeft op de toepassing van het Fooienbesluit 1989.

Appellant heeft berust in het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de schatting van het premieloon over de jaren 2000 en 2001 en heeft ter uitvoering van het gedeelte van de uitspraak van de rechtbank waarin hij heeft berust besluit 2 genomen. Blijkens dat besluit komt het deel van de correctienota’s over de jaren 2000 en 2001 dat ziet op de gecorrigeerde loonsom te vervallen. Ook vervalt het gedeelte van de boetenota’s over 2000 en 2001 dat ziet op de gecorrigeerde loonsom over 2000 en 2001.

In besluit 2 stelt appellant tevens de correctienota’s over de jaren 1997 tot en met 2001 met betrekking tot het Fooienbesluit 1989 en de boetenota’s over de jaren 1997 tot en met 1999 alsmede de verzuimregistratie te handhaven. Met betrekking tot de boetenota’s over 2000 en 2001 is in besluit 2 opgemerkt dat de nieuw op te leggen boetenota’s worden aangepast aan de nieuw op te leggen correctienota’s.

De Raad is van oordeel dat besluit 2, voorzover het ziet op de correctienota’s, de verzuimregistratie en de boetenota’s over de jaren 1997 tot en met 2001 en de daaraan ten grondslag liggende toepassing van het Fooienbesluit 1989, niet is gericht op enig rechtsgevolg, nu besluit 2 in zoverre slechts de in besluit 1 neergelegde besluiten herhaalt, waarover de Raad in deze uitspraak een oordeel geeft. Besluit 2 behelst dan ook in zoverre geen besluit in de zin van de Awb. Nu het beroep tegen besluit 2 zich beperkt tot die onderdelen van besluit 2 die geen besluiten in de zin van de Awb zijn, dient het beroep tegen besluit 2 niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2005.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Hagendoorn-Huls.

LJN RB0108