Centrale Raad van Beroep, 02-11-2006, AZ1801, 05-3954 CSV + 05-3955 CSV

05/3954 CSV

05/3955 CSV

1. [appellant 1] en

2. [appellant 2] (hierna: appellanten),

Bij besluiten van 21 november 2003 heeft het Uwv de aansprakelijkstelling van appellanten gehandhaafd, zij het dat deze besluiten melding maken van een bedrag van

€ 43.602,38, waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld.

Naar de mening van het Uwv is het niet betalen van de verschuldigde premies door [naam holding] het gevolg van aan appellanten te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij zijn besluiten van 21 november 2003, nader toegelicht in zijn in eerste aanleg ingediende verweerschriften, heeft het Uwv erop gewezen dat de Holding meer schulden heeft overgenomen dan vorderingen en dat nadien de onttrekkingen aan de Holding groter waren dan de kapitaalstoevoegingen. De liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de vennootschap onder firma was blijkens de jaarstukken over 1997 en 1998 onvoldoende. Weliswaar was er in 1998 sprake van een lichte verbetering, doch een kolommenbalans over de eerste vier maanden van 1999 wees uit dat het eigen vermogen was afgenomen naar f 314.135,- negatief en dat er een verlies van meer dan f 100.000,- was geleden. Het zag er naar uit dat de vennootschap onder firma in 1999 een opdracht voor een project ter waarde van f 250.000,- zou verwerven met de mogelijkheid van vervolgopdrachten, welke vervolgopdrachten een omzet zouden genereren van f 2.500.000,-, doch

ten tijde van de overname waren appellanten ervan op de hoogte dat door laakbaar handelen van degene die deze opdrachten zou verwerven, het project geen doorgang zou vinden. In de visie van het Uwv betekent dit dan ook dat ten tijde van de overname bepaald niet kon worden gesproken van een rooskleurige toekomstverwachting. Ter ondersteuning hiervan heeft het Uwv erop gewezen dat kort na de overname al een melding van betalingsonmacht is gedaan bij de belastingdienst. Aan de omstandigheden dat appellanten zich hebben laten leiden door bij de overname betrokken deskundigen en dat een participant bereid was f 400.000,- te investeren in de holding, heeft het Uwv geen betekenis toegekend. Niet is gebleken dat appellanten daadwerkelijk deskundigen hebben geraadpleegd, terwijl de lening is verstrekt in ruil voor een pandrecht op de vorderingen. Het Uwv heeft er ook nog op gewezen dat de kernactiviteit van de vennootschap onder firma, te weten detachering, is ondergebracht in Viewpoint Resources B.V., hetgeen tot een aanzienlijke omzetdaling heeft geleid voor de Holding. Bovendien ontving de Holding geen marktconforme vergoeding voor de door haar aan Resources uitgeleend personeel. De bedoeling was om alle schulden en langdurige verplichtingen over te laten gaan naar de Holding en de detacheringsactiviteiten naar Resources. De keuze van appellanten om de overname ondanks alles toch te laten plaatsvinden, kan naar de mening van het Uwv worden gekwalificeerd als kennelijk onbehoorlijk bestuur waardoor de premies niet langer betaald konden worden.

Bij de aangevallen uitspraak waarin appellanten zijn aangeduid als eiseres en het Uwv als verweerder, heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“De procedure bij de rechtbank Rotterdam waar eisers naar verwijzen heeft betrekking op de aansprakelijkstelling van eisers voor het faillissementstekort krachtens artikel 2:248, eerste lid, van bet Burgerlijk Wetboek. Anders dan eisers stellen staat deze procedure los van de aansprakelijkstelling ingevolge artikel 16d, eerste lid, CSV. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van

18 oktober 2002, nr. C01/0751HR (NJ 2002/612) blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de aan de artikelen ten grondslag liggende wetgeving dat er sprake is van twee naast elkaar bestaande stelsels van aansprakelijkstelling. Deze beroepsgrond treft derhalve geen doel.

In het verweerschrift heeft verweerder verzocht het in de beslissingen op bezwaar genoemde bedrag van € 43.602,38 te beschouwen als een kennelijke verschrijving. Het bedrag moet volgens verweerder het in de besluiten van

15 juli 2002 genoemde bedrag van € 90.544,64 zijn. De rechtbank is van oordeel dat het verschil tussen de in de bestreden besluiten en de in de besluiten van

15 juli 2002 genoemde bedragen zodanig groot is dat in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat het gaat om een kennelijke verschrijving. Het aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag liggende uitgangspunt dat het geschil zich afspeelt binnen de grenzen van het besluit staat er aan in de weg dat de grondslag van het besluit in de loop van de procedure op andere wijze dan in de wet wordt voorzien wordt gewijzigd. De besluiten die ter beoordeling aan de rechtbank zijn voorgelegd zien op een aansprakelijkstelling van eisers voor een bedrag € 43.602,38. Mitsdien is het geschil daartoe beperkt. Eisers waren beiden bestuurder van [naam BV] en vennoten van de

V.O.F. [naam VOF]. Op 30 juli 1999 hebben eisers besloten de bedrijfsactiviteiten van V.O.F. [naam VOF] met terugwerkende kracht per 1 mei 1999 onder te brengen in [naam BV] Op

8 november 1999, 3 december 1999 en 3 januari 2000 hebben eisers mededeling gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, CSV. Niet in geding is dat eisers op juiste wijze mededeling hebben gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, CSV. Derhalve dient verweerder, teneinde eisers aansprakelijk te kunnen stellen voor betaling van premies werknemersverzekeringen en boete, aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 16d, derde lid, CSV.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkend en handelend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo zou hebben gehandeld, en het handelen verwijtbaar is, derhalve als er sprake is van opzet, grove schuld, roekeloosheid of onverantwoord handelen.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat het handelen van eisers dient te worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat op het moment van de overname duidelijk was, althans duidelijk had moeten zijn, dat de inbreng van de activa en passiva van [naam VOF] V.O.F. zou leiden tot een zodanige verslechtering van de financiële positie van [naam BV], dat deze waarschijnlijk failliet zou gaan en de premies werknemersverzekeringen niet meer konden worden betaald. Hierbij neemt de rechtbank onder meer in aanmerking dat eisers op het moment van de overname op de hoogte waren van de fraude die een van de medewerkers had gepleegd. Het had voor eisers duidelijk moeten zijn dat deze fraude van negatieve invloed zou zijn op de toekomstverwachtingen. De rechtbank kan eisers niet volgen voor zover zij stellen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld. Allereerst merkt de rechtbank op dat de Awb noch een andere wettelijke regeling verweerder verplicht om naar aanleiding van het voornemen tot aansprakelijkstelling een hoorzitting te houden. Na het indienen van een bezwaarschrift zijn eisers wel door verweerder gehoord. Voorts is niet gebleken dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. Evenmin is gebleken dat verweerder hierbij niet van de gegevens van de curator heeft mogen uitgaan.”.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep over en weer hebben gesteld, overweegt de Raad dat hij met de rechtbank van oordeel is dat het Uwv erin is geslaagd aannemelijk te maken dat het niet betalen van de premies door [naam holding] een gevolg is van aan appellanten te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Raad wijst er hierbij op dat het te dezen niet gaat over de handelwijze van appellanten als vennoten van de vennootschap onder firma, doch over hun handelwijze als bestuurders van de Holding. In hun hoedanigheid van bestuurders van de Holding hebben zij een in een slechte financiële positie verkerende onderneming met bepaald geen rooskleurige toekomstverwachtingen overgenomen. Voorzienbaar was, althans voor appellanten had zulks voorzienbaar moeten zijn, dat ten gevolge van de overname de Holding niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, waaronder de afdracht van premies voor de sociale werknemersverzekeringswetten. Met de rechtbank en in navolging van het Uwv moet het ervoor worden gehouden dat appellanten ervan op de hoogte waren dat het project dat het tij had kunnen keren, geen doorgang zou vinden. Al met al hebben appellanten door de overname de financiële positie van de Holding dermate verslechterd dat het faillissement van deze vennootschap zo niet onafwendbaar wel een reële mogelijkheid werd. In dit verband is niet zonder betekenis dat al kort na de overname een melding van betalingsonmacht werd gedaan.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en

L.J.A. Damen als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van C.M.T. Kruls als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 november 2006.