Centrale Raad van Beroep, 21-02-2008, BC5143, 07-3144 WAO

07/3144 WAO

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellante],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2007, 06/2717 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)

Datum uitspraak: 21 februari 2008

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. H.W.J. Dik, werkzaam bij Taxflex B.V., hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2007. Voor appellante zijn verschenen [directeur 1] en [directeur 2], beiden directeur van appellante, bijgestaan door mr. H.W.J. Dik, voornoemd. Het Uwv heeft zich, zoals schriftelijk is bericht, niet laten vertegenwoordigen.

II. OVERWEGINGEN

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Tot 1 februari 2002 was [bedrijfsnaam 1] (hierna: agentschap 1] door [agentschap 1] aangesteld als agent in Nederland. Per 1 februari 2002 is dit agentschap beëindigd. Vervolgens is, zo blijkt uit de in hoger beroep door appellante ingezonden licentieovereenkomsten, appellante door [agentschap 1], en [agenschap 2] per 1 februari 2002 aangesteld als agent in Nederland. [naam B.V.] heeft haar naam vervolgens gewijzigd in [naam B.V. 2], en heeft (tot haar faillissement op 15 juni 2003) haar (andere) werkzaamheden voortgezet.

Bij besluit van 25 november 2002 heeft het Uwv appellante voor het premiejaar 2003 ingedeeld in de categorie kleine werkgevers, en de door appellante voor 2003 verschuldigde gedifferentieerde WAO-premie vastgesteld op het (vaste) premiepercentage van 2,38.

Bij besluit van 15 december 2003 heeft het Uwv appellante voor het premiejaar 2004 wederom ingedeeld in de categorie kleine werkgevers, en de door appellante voor 2004 verschuldigde gedifferentieerde WAO-premie vastgesteld op het (sectorbrede) premiepercentage van 2,15.

In de besluiten met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 heeft het Uwv appellante medegedeeld dat er bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie rekening mee gehouden is dat appellante na 1 januari 1998 (gedeeltelijk) is ontstaan uit en/of is overgegaan in (een) andere onderneming(en). Uit de bijlagen bij de besluiten inzake 2003 en 2004 blijkt dat in het kader van de vraag of appellante aangemerkt dient te worden als grote of als kleine werkgever rekening gehouden is met aan appellante toegerekende premieloonsommen. Appellante heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen deze besluiten.

Bij besluit van 27 maart 2002 heeft het Uwv aan [naam werknemer] (hierna: de werknemer), die op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in dienstbetrekking stond tot [naam B.V.], per 18 maart 2002 een uitkering ingevolge de WAO toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.

Per 1 juli 2004 is appellante eigenrisicodrager geworden.

Bij besluit van 5 december 2005 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat aan de werknemer een uitkering ingevolge de WAO is toegekend, en dat appellante voor deze werknemer voor 29,29% het risico van de WAO-uitkering draagt. In de bijlage bij het besluit wordt vermeld dat sprake is (geweest) van een overname. Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Het Uwv heeft bij besluit van 11 april 2006 het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Uwv onder meer overwogen dat appellante op 8 februari 2002 zelf heeft medegedeeld dat zij een deel van de activiteiten van [naam B.V.] heeft overgenomen en dat sprake is van overgang van onderneming.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft in de feiten en omstandigheden van het geval voldoende aanwijzingen aangetroffen voor het oordeel dat sprake is van overgang van onderneming, waarbij appellante een deel van [naam B.V.] heeft verkregen.

Appellante heeft gemotiveerd de aangevallen uitspraak bestreden.

De Raad overweegt als volgt.

De Raad ziet zich vooreerst gesteld voor de vraag of appellante in onderhavige procedure de door het Uwv aangenomen overgang van onderneming (nog) kan betwisten. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

De Raad heeft eerder uitgesproken dat, als eenmaal tussen partijen is komen vast te staan dat sprake is geweest van overgang van onderneming, die overgang van onderneming niet op een later moment opnieuw ter discussie gesteld kan worden.

De Raad stelt vast dat in de tekst van de besluiten (en bijlagen) van 25 november 2002 en 15 december 2003 verwijzingen zijn opgenomen naar de door het Uwv aangenomen overgang van onderneming. De Raad is echter van oordeel dat het appellante in onderhavige procedure niet kan worden tegengeworpen dat zij tegen genoemde besluiten geen rechtsmiddelen heeft aangewend met betrekking tot de door het Uwv aan deze besluiten ten grondslag gelegde overgang van onderneming. Daartoe overweegt de Raad dat het Uwv appellante in genoemde besluiten heeft ingedeeld in de categorie kleine werkgevers, welke indeling betekende dat de overgang van onderneming geen gevolgen had voor de hoogte van de door appellante in 2003 en 2004 verschuldigde gedifferentieerde WAO-premie. De gedifferentieerde WAO-premie voor de jaren 2003 en 2004 werd voor kleine werkgevers immers niet (langer) individueel berekend, maar werd vastgesteld op een landelijk (2003) dan wel sectorbreed (2004) percentage.

De Raad concludeert dat appellante de door het Uwv aangenomen overgang van onderneming in het kader van het onderhavige geschil ter discussie kan stellen. De Raad overweegt in dit kader het volgende.

Ingevolge artikel 7:662, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik.

Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de Raad van oordeel dat de vraag of in het onderhavige geval sprake is van overgang van (een gedeelte van een) onderneming ontkennend dient te worden beantwoord. Uit de feiten en omstandigheden blijkt immers dat de licentie van [naam B.V.] per 1 februari 2002 is beëindigd, en dat de licentie per die datum door appellante van derden (namelijk [agentschap 1], en [bedrijfsnaam 1] is verkregen. De Raad stelt vast dat niet gebleken is dat de overdracht van de licentie heeft plaatsgevonden ten gevolge van een overeenkomst (dan wel in het kader van een contractuele relatie) tussen [naam B.V.]. en appellante. In een dergelijk geval kan naar het oordeel van de Raad niet gesproken worden van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662, aanhef en onder b, van het BW.

De Raad gaat in het kader van de vraag of sprake is van overgang van onderneming voorbij aan het zich onder de gedingstukken bevindende (door het Uwv op 8 februari 2002 ontvangen) aanmeldingsformulier, met de bijgevoegde brief van 11 februari 2002 van Tomorrow Pensioenconsultants B.V.. Het Uwv heeft in het besluit van 11 april 2006 aan deze stukken de conclusie verbonden dat appellante zelf heeft aangegeven dat sprake was van overgang van onderneming. Het voert naar het oordeel van de Raad evenwel te ver om een dergelijk verstrekkende conclusie te verbinden aan dit aanmeldingsformulier met bijlage. Daartoe overweegt de Raad dat de op het aanmeldingsformulier vermelde gegevens wat betreft de overgang van onderneming niet eenduidig zijn, nu de vraag of appellante een ander bedrijf heeft overgenomen ontkennend is beantwoord, terwijl wel is aangegeven: ‘Betreft afsplitsing 25-135.978.31-01-01 deels activiteiten overgenomen’. De Raad sluit, gelet op het afwijkende handschrift van deze laatste aantekening, niet uit dat deze is toegevoegd door een medewerker van het Uwv. De Raad stelt voorts vast dat appellante zo spoedig mogelijk nadat haar was gebleken dat het Uwv de overgang van onderneming mede op de brief van Tomorrow Pensioenconsultants B.V. baseerde, heeft betoogd dat in deze brief louter om de sectorindeling te vergemakkelijken is verwezen naar de overgenomen activiteiten van [naam B.V.] maar dat het juister was geweest om op te merken dat sprake was van vergelijkbare activiteiten. De Raad komt dit betoog aannemelijk voor.

Gezien het voorgaande slaagt het hoger beroep van appellante. De Raad zal, met vernie-tiging van de aangevallen uitspraak en doende wat de rechtbank had behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en het besluit van 11 april 2006 vernietigen. De Raad acht voorts termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het besluit van 5 december 2005 te herroepen.

De Raad ziet tevens grond voor een veroordeling van het Uwv in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 644,-- in hoger beroep, totaal € 1.288,--.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en B.J. van der Net en G. van der Wiel als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van A. Badermann als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2008.

(get) R.C. Schoemaker

(get) A. Badermann

RG