Gerechtshof Amsterdam, 01-12-1998, AA4254, P97/21585

kenmerk P97/21585

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot f 400.500, meer subsidiair tot f 174.000.

1.3. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft de gemachtigde van belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.4. Ter zitting van 22 september 1998 zijn verschenen L voornoemd alsmede de inspecteur, tot bijstand vergezeld van H.G.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.6. De directieleden M en K hebben O in gelijkluidende brieven van 31 oktober 1996 aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Zij stelden dat zij indertijd vertrouwen hadden gesteld in het advies van O en dat toen gesuggereerd was dat bij toekenning van de participatie geen belastbaar inkomen zou worden genoten.

2.8. De betalingen door de directieleden M en K aan belanghebbende hebben plaats gevonden op respectievelijk 19 november 1996 en 3 december 1996.

3. Geschil

In geschil is of de betaling van tweemaal f 145.000 door O aan de twee directieleden van belanghebbende behoort tot het aan loonbelasting/premie volksverzekeringen onderworpen loon en, zo ja, of die bedragen als nettoloon hebben te gelden.

4. Standpunten van partijen

4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken.

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende het volgende verklaard. Bij het opzetten van het aandelenparticipatieplan heeft belanghebbende geen nettotoezegging gedaan aan de werknemers, maar het was niet haar bedoeling dat het plan haar geld zou kosten, afgezien van advieskosten. De werknemers wisten dat het participatieplan de werkgeefster niets mocht kosten. Voor de werknemers was het ook duidelijk dat zij niet geconfronteerd zouden worden met een aanslag. Dit was een voorwaarde voor partijen en zij waren hiermee bekend. Daarom wordt in de stukken gesproken over een "fiscaal neutraal" plan. De uitgifte van de aandelen is in samenspel tussen O en de werkgeefster geregeld. Het participatieplan is echter te laat uitgevoerd. Toen de aandelen tegen nominale waarde van f 1.000 per stuk werden uitgegeven, hadden ze inmiddels een hogere waarde gekregen. De werknemers hebben O aangesproken op grond van een aktie uit onrechtmatige daad jegens hen. De werknemers hadden zich kunnen verzetten tegen verhaal van hun werkgeefster. Bij de discussies tussen O en belanghebbende heeft de verdeling van de rentevergoeding van f 21.515 over de twee werknemers geen aandacht gekregen. O heeft aan de werknemers gezamenlijk f 1.485 meer betaald dan hun schade. Het ontmoet geen bezwaar dat het Hof daaraan dezelfde kwalificatie geeft als aan het overige deel van de vergoeding.

4.3. Ter zitting heeft de inspecteur het volgende naar voren gebracht. De heffingsrente die is begrepen in de naheffingsaanslag heeft voor een bedrag van f 7.370 betrekking op het loon van M en voor f 14.145 op het loon van K. Toch hebben de werknemers toegelaten dat de heffingsrente voor gelijke bedragen op hen werd verhaald. Hieruit leidt hij af dat de werknemers wisten dat zij een vergoeding zouden ontvangen voor de te verhalen bedragen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in haar hoedanigheid van werkgeefster aan de werknemers M en K niet heeft toegezegd dat zij de eventueel ter zake van de verwerving van de aandelen verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen voor haar rekening zal nemen. De werkgeefster en de werknemers hadden indertijd gelet op het advies van O geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de uitgifte van de aandelen zou leiden tot een belastbaar voordeel. Het Hof deelt de opvatting van partijen dat daaruit volgt dat het in 1993 en 1994 door de werknemers M en K genoten voordeel als brutoloon dient te worden aangemerkt. De ter zake van die loonverstrekking opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen is dan ook niet bestreden. Het Hof deelt ook de opvatting van partijen dat indien de werkgeefster de in deze naheffingsaanslag begrepen loonbelasting/premie volksverzekeringen niet verhaalt op haar werknemers, aan hen een nettovoordeel toekomt.

5.2. In haar brief van 23 februari 1994 heeft belanghebbende aan O te kennen gegeven, aldus interpreteert het Hof, dat O verwijtbaar tekort is geschoten in haar fiscale advisering inzake de aandelenparticipatie door haar werknemers M en K. Zij heeft O daarom aansprakelijk gesteld voor de onvoorziene belastingheffing. In de brief stelt belanghebbende zelfs dat O reeds heeft erkend een beroepsfout te hebben gemaakt en dat zij tevens aansprakelijkheid voor de schade heeft aanvaard. Belanghebbende heeft haar vordering op O ingetrokken door het sluiten van het compromis dat is verwoord in de brief van O aan haar van 18 juli 1996. Daarbij is afgesproken dat O een nog in te dienen claim van de werknemers van belanghebbende van dezelfde omvang zou honoreren.

5.3. De gemachtigde van belanghebbende heeft verdedigd dat belanghebbende zelf door de beweerdelijk verkeerde advisering van O geen schade heeft geleden of heeft kunnen lijden, omdat de belastingheffing voor rekening van haar werknemers diende te komen. Het Hof kan deze stelling niet onderschrijven. Uit de brief van belanghebbende aan O van 23 februari 1994, geciteerd onder 2.2, en de uitlegging daarvan ter zitting, vermeld onder 4.2, leidt het Hof af dat belanghebbende als werkgeefster bij de werknemers de verwachting heeft gewekt dat zij hun aandelenparticipatie zonder belasting- en premieheffing konden verwerven. Het Hof acht aannemelijk dat het verhalen van de naheffingsaanslag door belanghebbende op de werknemers tot frustatie van deze verwachtingen en verslechtering van de arbeidsverhoudingen zou hebben gevoerd. Belanghebbende heeft door haar adviseur O aansprakelijk te stellen zowel het belang van haar werknemers als dat van haar zelf gediend. Daarbij komt dat belanghebbende eerder dan haar werknemers succes kon verwachten van een aansprakelijkstelling van O, zowel omdat zij niet naar behoren was geadviseerd door O, alsook omdat zij voor O als een belangrijke relatie gold.

5.4. Belanghebbende heeft haar relatie met O kunnen benutten om ten behoeve van haar directieleden M en K een schadeloosstelling te bedingen. Tegenover de erkenning door O van aansprakelijkheid voor de niet voorziene naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen stond de bereidheid van belanghebbende om nog ten minste vijf jaar exclusief diensten van O te betrekken. Het compromis, verwoord door O in de brief van 18 juli 1996, houdt voor de werknemers van belanghebbende een bevoordeling in die door hun werkgeefster bij een derde is bedongen. Deze door O betaalde schadeloosstelling houdt zodanig verband met de eertijds door de werkgeefster jegens de werknemers gewekte verwachtingen, dat deze kwalificeert als loon uit dienstbetrekking dat aan de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen is onderworpen.

5.6. Het staat vast dat de inspecteur op 15 maart 1996 aan belanghebbende heffingsrente in rekening heeft gebracht over het bedrag van de gelijktijdig aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Het Hof begrijpt dat deze heffingsrente ten bedrage van f 21.515 door de inspecteur is vastgesteld op de voet van artikel 30a, tweede lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Het Hof is van oordeel dat aan belanghebbende niet het recht toekwam om deze heffingsrente te verhalen op haar werknemers. De naheffingsaanslag is immers aan haar opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen meer beliep dan zij als inhoudingsplichtige had aangegeven en had behoren aan te geven. Dit houdt in dat de vergoeding die O heeft betaald voor de door de inspecteur in rekening gebrachte heffingsrente slechts bestemd kan zijn geweest voor belanghebbende, ook al heeft betaling plaats gevonden door tussenkomst van de werknemers. De vergoeding van heffingsrente door O heeft niet ten goede kunnen komen aan de werknemers en is daarom niet als loon uit dienstbetrekking aan te merken. In zoverre is het beroep gegrond.

5.7. De werknemers hebben ieder een bedrag van f 145.000 ontvangen van O, terwijl hun werkgeefster van hen een bedrag van slechts f 144.257,50 heeft gevorderd en ontvangen. Het verschil tussen deze bedragen, f 743,50, is een voordeel dat M en K blijkbaar hebben overgehouden. De inspecteur heeft dit voordeel aangemerkt als aan loonbelasting/premie volksverzekeringen onderworpen loon. Het voordeel kan pas als zodanig worden aangemerkt, indien het voldoende oorzakelijk verband heeft met de dienstbetrekking en de werkgeefster zich bewust is geweest van het genieten van het voordeel door de werknemers. Op deze punten heeft de inspecteur onvoldoende bewijs bijgebracht. Het voordeel is niet genoemd, laat staan bedongen, in het compromis zoals dat verwoord is in de brief van O van 18 juli 1996 aan belanghebbende en is ook niet terug te vinden in andere brieven uit 1996 aan of van belanghebbende. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat het voordeel uit dienstbetrekking is genoten en dat de werkgeefster indertijd op de hoogte was van dit van derden afkomstige voordeel van haar werknemers. Het voordeel kan daarom niet als loon worden gekwalificeerd. Ook in zoverre is het beroep gegrond.

5.7. Vorenstaande overwegingen leiden het Hof tot de slotsom dat het beroep gegrond is, dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en dat de naheffingsaanslag verminderd moet worden tot 60 percent van f 667.500 is f 400.500 aan loonbelasting/premie volksverzekeringen.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof de kosten vast op f 710 maal 2,5 punt voor proceshandelingen maal 2 als wegingsfactor is f 3.550.

7. Beslissing

De voorzitter verleent machtiging tot publicatie door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

[Zie ook arrest HR nummer 35037 (red.)]