Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2000, AA7563, 99/01049

99/01049

7 juli 2000

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Veertiende Enkelvoudige Belastingkamer

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur, gedagtekend 3 maart 1999, betreffende de ten name van belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

Het beroep is behandeld ter zitting van 28 juni 2000.

Beslissing

Het Hof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.438;

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 1.775 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

gelast de inspecteur het betaalde griffierecht ad ƒ 85 aan belanghebbende te vergoeden.

Gronden

1.1. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 1.985. Er heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden. In het rapport dat naar aanleiding van het onderzoek is uitgebracht wordt geconcludeerd dat belanghebbende, een violiste, niet als ondernemer aangemerkt kan worden, dat zij daarentegen inkomsten uit arbeid geniet en dat haar belastbaar inkomen op ƒ 20.310 vastgesteld moet worden. De inspecteur heeft, met dagtekening 28 december 1998, de aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 20.310 vastgesteld. Na bezwaar heeft de inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 17.855.

1.2. De correcties die de inspecteur uiteindelijk, na bezwaar, heeft aangebracht zijn:

ƒ 13.453 (zelfstandigen- en startersaftrek);

ƒ 1.236 (kosten van kleding);

ƒ 294 (kosten van persoonlijke verzorging);

ƒ 40 (vermogensaftrek niet van toepassing);

ƒ 47 (hoger drempelbedrag in verband met aftrekbare studiekosten);

ƒ 800 (drempel van artikel 36, tweede lid, onderdeel h, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB)).

2. Belanghebbende, geboren in 1973 in A-land, is in 1992 als violiste afgestudeerd aan een conservatorium aldaar. Daarna heeft zij in B-land gestudeerd. In september 1996 heeft zij zich in Nederland gevestigd. Sinds 1 september 1996 is zij ingeschreven aan het conservatorium te A. Het betreft een post-graduate studie waarbij zij ongeveer twee keer per maand een les volgt. De studie dient ter verbetering van haar professionele muziekcarrière. Vanaf het begin van haar verblijf in Nederland heeft belanghebbende zich georiënteerd op mogelijkheden om in Nederland als musicus te werken. Sinds 1996 is zij ook daadwerkelijk als uitvoerend musicus actief.

3.1. In 1996 heeft belanghebbende 6 opdrachten, alle van dezelfde opdrachtgever, gehad. Haar omzet beliep ƒ 9.994.

3.2. In 1997 heeft belanghebbende 13 opdrachten gehad van in totaal 3 opdrachtgevers. Haar omzet beliep ƒ 25.607. Belanghebbende heeft in dat jaar 11 contracten gesloten met het ensemble B. B valt niet onder de CAO voor orkestmusici en werkt uitsluitend op projectbasis. B heeft geen musici in vaste dienst; voor elk afzonderlijk project wordt een individuele musicus telkenmale apart gecontracteerd. In de overeenkomsten waarmee B in het onderhavige jaar werkt en die ook met belanghebbende zijn afgesloten, wordt onder meer bepaald dat de musici voor eigen risico medewerking verlenen. Zo bepaalt artikel 3 van de standaardovereenkomst: "(…) B heeft de bevoegdheid, met name wanneer geen financieel verantwoorde exploitatie voor een voorgenomen concert gerealiseerd kan worden, zulk een concert te annuleren. In dat geval -en in dat, waarin een concertorganisator/zaal een concert afzegt en het concert dus daadwerkelijk niet plaats vindt- zal voor dit concert door B geen honorarium aan de musicus verschuldigd zijn." In 1997 heeft belanghebbende met B meegedaan aan een thema-uitzending van de AVRO.

4. In geschil is of belanghebbende in het onderhavige jaar ondernemer in de zin van artikel 6, tweede lid, Wet IB is en, zo ja, of zij recht heeft op de zelfstandigen- en startersaftrek, welke vragen belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt.

5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende geen ondernemer is maar inkomsten uit arbeid geniet. Hij heeft daartoe -kort en zakelijk weergegeven- het volgende gesteld. Belanghebbende beschikt in feite slechts over één opdrachtgever, B, werkt op basis van contracten die veel weg hebben van een normale arbeidsovereenkomst voor een korte periode, loopt in feite geen debiteurenrisico en presenteert zichzelf niet als zelfstandig musicus.

6. Belanghebbende heeft gesteld dat zij voor elke afzonderlijke opdracht apart wordt gecontracteerd. Dat zij vaak door dezelfde opdrachtgever opnieuw gevraagd wordt, doet niet af aan het feit dat zij elke opdracht opnieuw moet trachten te verwerven en mede daardoor alle normale ondernemersrisico’s loopt, aldus belanghebbende.

7. Belanghebbende oefent op free-lance basis het beroep van musicus uit. Zij loopt het risico met betrekking tot het verkrijgen van opdrachten alsmede het risico dat zij niet betaald wordt wanneer een concert niet doorgaat. Aldus concludeert het Hof dat belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 6, tweede lid, Wet IB is (vergelijk Hoge Raad 6 september 1995, BNB 1995/298). De omstandigheid dat belanghebbende haar opdrachten -naar het Hof aannemelijk acht: vooralsnog- voornamelijk van één ensemble verwierf doet daaraan niet af. Evenmin doet eraan af dat belanghebbende erin slaagde steeds weer die opdrachten te verwerven, waardoor zij als een soort vast lid van B was te beschouwen.

8. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in 1997 gedurende de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van de onderneming. Belanghebbende kan derhalve geen aanspraak maken op de zelfstandigen- en startersaftrek van artikel 44m, leden 1, 2 en 3, van de Wet IB. Het Hof komt tot dit oordeel op grond van de omstandigheid dat de tijd die belanghebbende besteedde aan haar studie bij het conservatorium niet kan worden gerekend tot de beroepsuitoefening. Het Hof leidt uit de verklaring van de coördinator afdeling Klassieke Muziek van het conservatorium af dat de studie van belanghebbende niet was gericht op het opfrissen of op peil houden van de kennis, maar op het verkrijgen van grotere vaardigheden als violiste. De coördinator schrijft immers: "De studie is toegestaan aan getalenteerde studenten die het diploma van de eerste fase (…) behaald hebben, en die in hun professionele loopbaan nog verder geschoold worden teneinde een zo hoog mogelijk niveau te behalen en dientengevolge op het hoogste niveau werkzaam te kunnen zijn: solistisch en/of in gespecialiseerde kamermuziekensembles en/of in toporkesten." De kosten van de studie behoren daarom ook niet tot de ondernemingskosten, maar tot de buitengewone lasten. Gelet op het feit dat de studie beslag legt op de beschikbare tijd en voorts gelet op de toelichting van belanghebbende ter zitting op haar activiteiten voor B (zij trad op in circa 54 uitvoeringen van 7 à 8 programma’s met per programma circa een week repetitietijd) is niet aannemelijk gemaakt dat zij in 1997 voldeed aan het urencriterium.

9. Nu belanghebbende als ondernemer wordt aangemerkt, dienen ook de kostencorrecties te worden beoordeeld. De correcties kosten van kleding, kosten van persoonlijke verzorging, vermogensaftrek en drempel van artikel 36, tweede lid, onderdeel h, Wet IB heeft de inspecteur verdedigd op grond van de kwalificatie van belanghebbendes inkomstenbron. Nu zij als ondernemer kan gelden, komen de kosten toch in aftrek; zij zijn ook voldoende aannemelijk. Het Hof wijst er nog op dat belanghebbende, die optreedt als artiest ook kleding in aftrek kan brengen die niet werkkleding in fiscale zin is (artikel 8b, vierde lid, Wet IB). De winstberekening zoals opgenomen in de aangifte van belanghebbende blijft dus intact. Slechts de geclaimde zelfstandigenaftrek inclusief startersaftrek vervalt. Het belastbare inkomen bedraagt derhalve ( 1.985 + ƒ 13.453 =) ƒ 15.438.

10. Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep van belanghebbende gedeeltelijk gegrond is en dat de aanslag dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.438.

11. Het Hof acht termen aanwezig om de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Op grond van artikel 1, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof deze kosten vast op (2,5 x ƒ 710 x 1 =) ƒ 1.775.

De uitspraak is gedaan op 7 juli 2000 door mr Van Loon, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr Van Schaik als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.

Het lid van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.