Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2000, ECLI:NL:GHAMS:2000:BV5174 AA7693, 00/00208

00/00208

29 maart 2000

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

UITSPRAAK VAN DE FUNGEREND PRESIDENT VAN HET GERECHTSHOF ALS BEDOELD IN

ARTIKEL 8:84 VAN DE ALGEMENE WET BESTUURSRECHT

inzake: X B.V., gevestigd te Z, verzoeker,

tegen: de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder van 6 december 1999.

Ontstaan en loop van het geding

Bij het bestreden besluit heeft verweerder verklaard dat in het kader van de bedrijfsvoering van verzoeker een winstgevende transactie, welke buiten de boeken van verzoeker is gebleven, voor zijn rekening en risico is uitgevoerd waarbij de gerealiseerde vermogenswinst is aangewend om de directie en het personeel te belonen.

Tegen dit besluit heeft mr. A. te Amsterdam als gemachtigde namens verzoeker op 13 december 1999 een beroepschrift ingediend.

Bij brief van 25 januari 2000 heeft gemachtigde voornoemd zich tot de president van het Gerechtshof gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Gemachtigde heeft het verzoekschrift aangevuld bij brief van 6 maart 2000 en verweerder heeft zijn verweerschrift aangevuld bij brief ter griffie ingekomen op 9 maart 2000. Partijen hebben van elkaars brieven kennisgenomen.

Het verzoek is op 29 maart 2000 ter zitting behandeld. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A, tot zijn bijstand vergezeld van mrs. B, C, D, E en de heer F. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G tot zijn bijstand vergezeld van mrs. H en I.

Karakter voorlopige voorziening

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

4. Feiten en omstandigheden

4.1. Verzoeker is opgericht in 1989 en houdt zich bezig met de handel en belegging in effecten voor rekening van derden.

4.2. Aan verzoeker is een naheffingsaanslag loonbelasting 1996 opgelegd van ƒ c plus heffingsrente ad ƒ d, zonder verhoging.

4.3. Tussen partijen staat vast dat een van de directeuren van verzoeker, de heer J, als commissionair een pakket aandelen ter verkoop kreeg aangeboden en dat hij een deel daarvan verkocht aan een gegadigde. Voor deze transactie werd provisie bij verzoeker verantwoord. Vervolgens sprak hij met de drie mededirecteuren af dat het restant voor gemeenschappelijke rekening zou worden ge- en verkocht en dat de opbrengst aan de directie en het personeel zou worden uitgekeerd. Aldus geschiedde. De transactie werd afgewikkeld via een buitenlandse rekening. De heer J nam aldaar de winst ad ƒ a in contanten op. Het personeel ontving het bedrag in contanten in een envelop met een kaart waaruit bleek dat het geld afkomstig was van de directie. De directieleden ontvingen elk ƒ b in contanten.

4.4. Ter zitting heeft verweerder een kopie van het aanslagbiljet loonbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 overgelegd alsmede een kopie van de aan die aanslag ten grondslag liggende minuut. Het betreft hier een zogenaamde penaanslag, een aanslag welke niet door het geautomatiseerde computersysteem van de Belastingdienst te Apeldoorn is vervaardigd. Op het evenbedoelde aanslagbiljet is onder de specificatie onder punt 6 (naheffingsaanslag wegens niet (volledige) betaling op aangifte) ter zake van de boete geen bedrag opgenomen.

5. Standpunten van partijen

Verzoeker kan zich met het onderhavige besluit niet verenigen en heeft, samengevat, aangevoerd dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn met de dienstbetrekking(en) om de onder 4.3. vermelde contante betalingen tot loon uit dienstbetrekking te kwalificeren, danwel dat het standpunt dat geen loon uit dienstbetrekking aanwezig is, dusdanig pleitbaar is, dat terecht geen boete kan worden opgelegd, zodat ook geen sprake kan zijn van een fiscaal delict.

Ten aanzien van de strafrechtelijke vervolging heeft verzoeker, samengevat, aangevoerd dat geen strafrechtelijke vervolging kan worden ingesteld omdat fiscaal een boete werd opgelegd danwel dat verzoeker niet op juiste wijze is meegedeeld dat er geen niet-orde boete danwel een vergrijpboete is opgelegd, omdat de zaak voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt.

Verweerder stelt zich samengevat op het standpunt dat de voorlopige voorziening waar in casu om wordt verzocht een definitief karakter draagt en dat de voorgelegde vraag omtrent de pleitbaarheid van het standpunt van verzoeker buiten het onderliggende rechtsgeding valt en om die reden geen voorwerp kan zijn van de onderhavige voorlopige voorziening. Ten aanzien van de strafrechtelijke vervolging stelt verweerder zich op het standpunt dat een oordeel over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is voorbehouden aan de strafrechter.

Voor de standpunten van partijen verwijst de president overigens naar de ingediende stukken.

In geschil is of het onder 4.3. genoemde bedrag van ƒ a (gebruteerd) belast is voor de loonbelasting. Bovendien wenst verzoeker met het oog op een strafprocedure graag te vernemen in hoeverre zijn standpunt pleitbaar is. Tenslotte stelt verzoeker dat aanvankelijk een aanslag met verhoging is opgelegd en verzoekt hij de president om dit vast te stellen zodat dit als feit in de strafprocedure kan worden gemeld.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. De president komt tot het oordeel dat het onder 4.3. genoemde bedrag van ƒ a in een bodemprocedure belast zal worden geacht. Gelet op de onder 4.3. vastgestelde feiten moet het er immers naar het voorlopig oordeel van de president voor worden gehouden dat de in geding zijnde transactie in wezen verzoeker aanging en dat het met die transactie behaalde voordeel in wezen voor rekening van verzoeker is behaald en vervolgens is aangewend om directie en personeel een aanvullende beloning toe te kennen. Dit impliceert dat verzoeker tot een bedrag van ƒ a loon heeft betaald aan directie en personeel zonder inhouding van loonbelasting. Voor dat geval is de hoogte van de aanslag niet in geschil. De president acht het resultaat in de bodemprocedure niet zodanig onzeker dat het treffen van een voorlopige voorziening, ondanks genoemd oordeel, gerechtvaardigd moet worden geacht. Reeds om deze reden is er geen aanleiding om -bij wijze van voorlopige voorziening- de aanslag te vernietigen.

6.2. Verzoeker stelt dat aanvankelijk een naheffingsaanslag met verhoging is opgelegd. Het onder 4.4. genoemde aanslagbiljet dat aan verzoeker is uitgereikt, vermeldt echter geen verhoging. Hoewel verzoeker kan worden toegegeven dat de door hem geschetste gang van zaken merkwaardig is, is niet aannemelijk dat aanvankelijk een naheffingsaanslag met verhoging is opgelegd en dat naderhand de verhoging is vervallen, doch is aannemelijk dat vòòr de vaststelling van de aanslag in de zin van artikel 5 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is besloten geen verhoging toe te passen. Wel is aannemelijk dat het voornemen heeft bestaan om een aanslag met verhoging op te leggen.

6.3. De president ziet overigens ook geen aanleiding zich uit te laten over een eventuele boete en hetgeen daarmee samenhangt nu geen boete is toegepast. Ook de mate van verwijtbaarheid van het niet-aangeven van de uitgekeerde bedragen komt derhalve niet aan de orde.

6.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.

7. Proceskosten

Nu het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet wordt toegewezen ziet de president geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoeker op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslist wordt als volgt.

8. Beslissing

De president:

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Gewezen door mr. H. Smit, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2000.

De fungerend president heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.