Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2000, AA7969, 97/22095

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 29 december 1997, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 18 november 1997 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992.

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.100.000; voorts heeft verweerder een bedrag van f.23.712 niet als voorgeheven dividendbelasting geaccepteerd en is een boete van f.250 opgelegd wegens het te laat indienen van de aangifte terwijl ook heffingsrente in rekening is gebracht. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd.

Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van mr van 29 juli 1998 als opvolgend gemachtigde van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil.

Verweerder heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Partijen zijn opgeroepen bij aangetekend schrijven van de griffier van 3 september 1999 voor de zitting van 13 oktober 1999 te 11.30 uur. Ter zitting is verweerder verschenen. Van de zijde van belanghebbende was niemand verschenen. Bij onderzoek bleek dat de oproeping aan belanghebbende was verzonden in een envelop waarop niet de naam van belanghebbende was vermeld als geadresseerde doch die van haar bestuurder. Daarop zijn partijen opgeroepen voor de zitting van 15 december 1999. Bij brief van 29 november 1999 heeft de bestuurder van belanghebbende bericht dat hij vanwege een ernstige ziekte niet in staat is te verschijnen en dat hij naar verwachting eerst pas ultimo maart 2000 in staat zal zijn de zaken te verdedigen. In deze brief wordt als adres vermeld: A, Postbox 000 te Z.

In reactie hierop heeft de griffier bij brief van 3 december 1999 aan belanghebbende bericht dat de behandeling van 15 december 1999 geen doorgang zal vinden en dat de behandeling zal plaatsvinden op 5 april 2000. Voorts is in deze brief vermeld: ‘U dient er rekening mee te houden dat van deze datum niet zal worden afgeweken; een verzoek om uitstel zal niet worden gehonoreerd. Bij voortdurende onbekwaamheid van uw bestuurder, de heer A, zult u zich dienen te laten vertegenwoordigen door degene die zijn directietaken waarneemt en/of een door gemachtigde.’ Deze brief is aangetekend verzonden aan het adres Postbus 000 te Z en tevens aan het adres b-plein te Z. De brief is blijkens de daarop geplaatste aantekening van PTT Post niet afgehaald. Daarop is deze brief op 7 januari 2000 nogmaals verzonden, deze keer (mede) niet aangetekend.

Ter zittingen zijn tevens behandeld de zaken met kenmerknummers 97/22096 tot en met 97/22098 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1993 tot en met 1995. Hetgeen in de onderhavige procedure in het geding is gebracht geldt ook voor voornoemde procedures en omgekeerd.

Voorts zijn ter zittingen behandeld de zaken met kenmerknummers 97/22089 tot en met 97/22094 ten name van N.V. B betreffende aan deze vennootschap opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1990 tot en met 1995. Voor zover van belang geldt hetgeen in de onderhavige procedure is ingebracht ook voor laatstgenoemde procedures en omgekeerd.

2.4. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar is een effectenbezit vermeld met een waarde per 31 december 1992 van f.35.451.260. Aan schulden aan kredietinstellingen is een bedrag van f.35.000.000 vermeld.

In de winst- en verliesrekening is een (vrijgesteld) resultaat deelnemingen van f.2.192.300 vermeld. Aan rentelasten is f.1.617.389 vermeld.

‘In 1992 heeft de vennootschap 4 deelnemingen verworven. M.b.t. de financiering van deze

deelnemingen verzoek ik u de volgende gegevens te verstrekken:

-aan te geven van wie de leningen zijn verkregen, o.v.v. naam, adres, vestigingsplaats en

l.v.n.;

-de financieringscontracten;

-aan te geven welke zekerheden t.a.v. deze schulden (ter groote van f.35.000.000) zijn

gesteld;

-de aankoopcontracten van de aandelen in de vier verworven deelnemingen.’

2.7. De onder 2.6. genoemde overeenkomsten waren voor verweerder aanleiding tot het instellen van een nader onderzoek. In het vertoogschrift (laatste alinea van pagina 2) is hierover het volgende vermeld:

‘Uit onderzoek bij de verkoper van de aandelen blijkt dat deze de bedoelde aandelen niet in

zijn bezit heeft gehad. De in de contracten genoemde verkoper is op 15 mei 1995 overleden,

zodat bij hem geen nadere informatie gevraagd kan worden. Bij de erven en/of adviseur van

de genoemde verkoper is van bedoeld aandelenbezit niets bekend. Dus ook van een vordering

van de erven op belanghebbende is bij de erven/adviseur van de erven niets bekend.’

2.8. Op 29 augustus 1996 had G (van de FIOD) namens verweerder een gesprek met A. Tijdens dit gesprek heeft A onder meer het volgende medegedeeld:

dat hij de verkoper niet kent;

dat de betreffende overeenkomsten reeds waren getekend door de verkoper toen deze

aan hem werden toegezonden door een commissionairshuis;

dat de overeenkomsten inmiddels vervangen waren door andere overeenkomsten waarbij

het commissionairshuis optrad als verkopende partij;

dat betaling van rente en aflossing aan dit commissionairshuis plaatsvindt door middel van

boekingen in rekening-courant;

dat in juli twee collega’s van de belastingdienst alle administratieve bescheiden van

belanghebbende hebben meegenomen voor nader onderzoek.

‘Vanwege mijn oogproblemen heb ik nog niet alles door kunnen nemen en ben ik nog niet

de namen tegen gekomen van de 2 heren van Financiën die op 28.06.96 of 04.07.96 in de

middag hier op bezoek zijn geweest en 2 vouwkratten met circa 16 ordners administratie

hebben meegenomen. Ik heb zelf nog geholpen met het naar hun auto (een witte volkswagen

transporter) brengen. Misschien kunt u nog tot 14 oktober a.s. wachten met het afsluiten

van uw dossier en ben ik in de komende dagen in staat alle achterstanden en notities door

te nemen. Zodra ik de namen vind, zal ik u die uiteraard direkt toefaxen.’

2.10. Bijlage 7 bij het vertoogschrift is een kopie van een brief van verweerder van 13 januari 1997 gericht aan A, b-plein te Z. In de aanhef is vermeld dat de brief belanghebbende betreft en in de brief is onder meer het volgende vermeld:

‘De vennootschap heeft in 1992 en 1993 het economisch eigendom verkregen van de

volgende aandelen:

(.....)

Totaal 1992 f.35.451.260

(.....)

Totaal 1993 f. 9.580.000

De koopsom van de aandelen wordt schuldig gebleven en zal in gedeelten worden

terugbetaald, voor het eerst op 31-12-1994. Er is over 1992 een rentevergoeding

verschuldigd van 8%, d.i. blijkens de jaarrekening een bedrag van f.1.617.389. Uit de

aangifte constateer ik dat de rentevergoeding is betaald daar geen verhoging van de

verschuldigde koopsom plaatsvindt. In 1993 heeft er een rentevergoeding plaatsgevonden

van f.3.318.716, waarvan een gedeelte van de verschuldigde rente aan de juridisch

eigenaar is uitbetaald/overgemaakt.

M.b.t. deze aankopen heb ik van u de overeenkomsten, 7 stuks totaal, ontvangen.

Hieruit blijkt dat de verkoper van de aandelen de inmiddels overleden heer F is.

Uit het onderzoek van mijn collega de heer G van de F.I.O.D. te Heemskerk is

gebleken dat de aandelen niet tot het vermogen van de heer F hebben behoord.

Ik verzoek u de volgende gegevens/inlichtingen te verstrekken:

1. Welk(e) commissionairshuis(zen) is (zijn) in de plaats getreden van de heer F?

2. Wie is juridisch eigenaar van de gekochte aandelen? Aankoopcontracten van het

economisch eigendom overleggen!

3. Aan wie is de ten laste van het resultaat gebrachte rente betaald danwel verschuldigd?

Bankafschriften e.d. overleggen! (ook van de aflossingen)

4. De financieringsovereenkomsten op grond waarvan de rente is verschuldigd.

5. Een overzicht waarop de rente en aflossingen staan vermeld tot en met 1996!

Ik verzoek u vriendelijk doch dringend de gevraagde gegevens vóór maandag 27

januari 1997 te overleggen.

Ik wijs u er op dat u op grond van artikel 47 lid 1 letter b van de Algemene wet inzake

rijksbelastingen verplicht bent om de gevraagde informatie voor raadpleging beschikbaar

te stellen.

(....)’.

2.11. In een brief van verweerder van 22 januari 1997 aan A (bijlage 8 bij het vertoogschrift) is onder meer het volgende vermeld:

‘N.a.v. mijn vragenbrief van 13 januari 1997 heeft uw adviseur met mij telefonisch kontakt

opgenomen. Doordat een aantal gegevens (waarschijnlijk) ontbreken heeft uw adviseur

gevraagd of e.e.a. mondeling toegelicht kon worden.

De afspraak is vastgesteld op donderdag 13 februari 1997 om 10.30 uur en zal

plaatsvinden op het kantoor van de belastingdienst te P.

Ik verzoek u vriendelijk doch dringend op deze datum te verschijnen en ervoor zorg te

dragen dat de gevraagde gegevens vóór of uiterlijk tijdens het gesprek overgelegd worden.’

Bij het gesprek waren namens belanghebbende aanwezig A en mr als de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en namens verweerder: X, G. en Y. Over dit gesprek is in het vertoogschrift (pagina 3) het volgende vermeld:

‘Tijdens het gesprek is aangegeven wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan de

verplichting tot het verstrekken van inlichtingen. Deze gevolgen zijn ook vermeld in de

brief van 13 januari 1997.

De heer A kan de naam van het commissionairshuis welke de bedoelde aandelen

heeft verkocht aan belanghebbende niet meer herinneren. Het enige wat hij eens per jaar

ontvangt is een overzicht van de mutaties in rekening-courant van dit commissionairshuis.

Door de adviseur van belanghebbende wordt voorgesteld om door middel van

overzichten over de periode ná de vermeende in beslagname van de administratie aan te

tonen wat het effectenbezit van belanghebbende is. Tevens wordt gevraagd om bewijzen

van rentebetalingen op de in de aangifte vermelde leningen te laten zien over de periode

van ná de in beslagname. De heren van X, Y en G staan welwillend ten

opzichte van dit voorstel.

Op het voorstel wordt door de heer A niet ingegaan.

Afgesproken is dat de gevraagde informatie voor 14 april 1997 verstrekt zou worden.

Deze afspraak is vastgelegd in een brief van 13 februari 1997 (bijlage 9 [bij het

vertoogschrift]). De brief is gericht aan de heer A. Een afschrift is aan de toenmalige

gemachtigde verzonden.’

2.12. In een brief van 24 april 1997 (bijlage 10 bij het vertoogschrift) bericht verweerder de toenmalige gemachtigde onder meer als volgt:

‘Op 13 februari 1997 hebben wij een gesprek gehad op het kantoor van de belastingdienst te

P i.v.m. de beoordeling van de aanvaardbaarheid van aangiften vennootschaps-

belasting 1992 t/m 1994 van belanghebbende, de aangifte vennootschapsbelasting 1994 van

N.V. B en de aangifte inkomstenbelasting 1994 van A.

Afgesproken was dat de heer A vóór maandag 14 april 1997 de gevraagde

inlichtingen zou overleggen. Tot op heden heb ik echter alleen tijdens het gesprek een

aantal gegevens m.b.t. de aangiften inkomstenbelasting 1994 van dhr. A mogen

ontvangen.

Tijdens het gesprek en verschillende brieven zijn de gevolgen van het niet voldoen aan de

verplichting tot het verstrekken van inlichtingen uitvoerig besproken cq. weergegeven.

Verder uitstel van de inlevertermijn voor het verstrekken van inlichtingen wordt niet

verleend. Hierdoor ben ik genoodzaakt m.b.t. belanghebbende en N.V. B de aangiften naar eigen inzicht vast te stellen en over te gaan tot het opleggen

van aanslagen. Hieromtrent ontvangt u nog een brief waarin e.e.a. zal zijn gespecificeerd.’

2.13. Met dagtekening 16 juni 1997 is de onderhavige aanslag opgelegd. Met dagtekening 15 juli 1997 heeft de toenmalige gemachtigde bezwaar ingesteld en verzocht om voor de motivering van het bezwaar enig uitstel te willen verlenen. Verweerder heeft uitstel verleend tot 10 september 1997 onder toevoeging van de mededeling dat verder uitstel niet zal worden verleend.

In een brief van 9 september 1997 bericht de toenmalige gemachtigde verweerder onder meer als volgt:

‘U heeft de aanslag opgelegd met omkering van de bewijslast. Gegeven de omstandigheden

van dit geval (de gehele administratie van belastingplichtige is, hetzij in het bezit van de

belastingdienst, hetzij in het bezit van de fiscus) is voor omkering van de bewijslast geen

plaats. Ik verzoek u dan ook de aanslag conform de ingediende aangifte te regelen, dan wel

exact aan te geven op welke gronden en met welke bedragen u de aangifte corrigeert.’

Bij schrijven van 15 oktober 1997 bericht verweerder de toenmalige gemachtige onder andere als volgt:

‘Volgens de directeur van de vennootschap, dhr. A is de administratie door een

opsporingsambtenaar meegenomen, de desbetreffende instantie is echter niet bekend.

Door de belastingdienst is tevergeefs navraag gedaan bij diverse opsporingsinstanties.

Bewijsstukken voor de inbeslagname kan de directie van de vennootschap niet overleggen.’

2.14. In het I-Dagblad heeft de directeur van belanghebbende en van N.V. B een advertentie doen plaatsen met de volgende tekst:

‘Belastingdienst/FIOD opsporingsambtenaren

Opsporing verzocht

Door de Belastingdienst/FIOD-opsporingsambtenaren zijn medio 1996 te Z

meegenomen in een witte Volkswagen/Transporter administratieve bescheiden van o.a.

N.V.B, Postbus 000 te Z.

Bij de belastingdienst zijn deze bescheiden, welke voor de fiscale autoriteiten en voor

belastingplichtige(n) van groot belang zijn, thans zoek.

Indien u deze bescheiden aantreft, wilt u deze dan zo spoedig mogelijk doen toekomen

aan:

heer X, Belastingdienst P, telefoonnummer

heer G, FIOD , telefoonnummer.

N.V.B,

A, direkteur (telefoonnummer)’

2.15. In de conclusie van repliek heeft de toenmalige gemachtigde onder punt 2.10. het volgende vermeld:

‘Op 4 december 1998 hebben zich wederom een tweetal ambtenaren van de FIOD bij

belanghebbende vervoegd, die door de directeur van belanghebbende zijn herkend als

zijnde de ambtenaren die destijds in 1996 haar administratie hadden meegenomen. Gelet

op de eerdere ervaringen heeft belanghebbende kopieën laten maken van de legitimatie-

bewijzen. Voorts is er een bewijsstuk van inbeslagneming afgegeven.

NB: deze stukken zullen in kopie aan uw Hof worden nagezonden. Ten tijde van het opmaken van deze

conclusie van repliek kon de gemachtigde daarover nog niet beschikken.’

2.16. In de conclusie van dupliek heeft verweerder op pagina 2 het volgende opgenomen:

‘Gemachtigde verwijst naar kopieën van legitimatiebewijzen van de FIOD-ambtenaren

welke op 4 december 1998 een bezoek hebben gebracht aan belanghebbende. De directeur

van belanghebbende heeft deze personen herkend als de personen welke in 1996 de

administratie in beslag hebben genomen. De kopieën zouden worden nagezonden. Tot op

heden heb ik geen kopieën gezien. Navraag bij verschillende FIOD-vestigingen leverde

hoogstens verbaasde reacties op. Van een bezoek of in beslagname was niets bekend.’

Dient belanghebbende alsnog niet ontvankelijk te worden verklaard in haar bezwaar?

Is de aanslag tot het juiste bedrag opgelegd en dient bij de beantwoording van deze vraag de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard?

Is terecht een boete opgelegd wegens te late indiening van de aangifte?

Is terecht heffingsrente in rekening gebracht?

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Ter zitting heeft verweerder gepersisteerd bij zijn stellingen.

5.1. Anders dan verweerder heeft gesteld is het namens belanghebbende tegen de onderhavige aanslag ingediende bezwaarschrift niet geheel zonder motivering. Het Hof leest

in het bezwaarschrift van 15 juli 1997 en het vervolg daarop, zijnde de brief van de toenmalige gemachtigde van 9 september 1997 (bijlagen 12 en 14 bij het vertoogschrift) in elk geval een begin van de motivering van het bezwaar. Overigens heeft verweerder bij gevallen als de onderhavige een zekere mate van discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het (niet-)ontvankelijk verklaren van een bezwaarschrift. Verweerder heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt bij het doen van de bestreden uitspraak op de wijze zoals is geschied. Het ligt dan niet op de weg van het Hof om belanghebbende in de beroepsfase alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar niet geheel ongemotiveerd bezwaar.

5.2. Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de aftrekposten, in casu rente en de voorgeheven dividendbelasting, terecht zijn geclaimd en tot de gestelde bedragen in aanmerking moeten worden genomen. Belanghebbende erkent dat geen administratie voorhanden is doch stelt zich op het standpunt dat die administratie in beslag is genomen door de FIOD. Deze stelling is door verweerder gemotiveerd bestreden en naar ’s Hofs oordeel door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbende is door zowel verweerder als het Hof ruimschoots in de gelegenheid gesteld de bewijzen over te leggen als gesteld in de conclusie van repliek doch heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Het Hof wijst er daarbij nog op dat belanghebbende naar eigen zeggen sinds december 1998 in het bezit is van een kopie van de legitimatiebewijzen van de FIOD-ambtenaren die de administratie in beslag zouden hebben genomen en van een bewijsstuk van de inbeslagneming. Het is dan voor het Hof onbegrijpelijk waarom belanghebbende, die bij het bekend raken van deze gegevens bij verweerder en bij het Hof een zeer groot belang heeft, heeft nagelaten deze stukken te produceren. Nu belanghebbende voluit in de gelegenheid is geweest bewijs te leveren van haar stelling dat de administratie in beslag is genomen, geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden gelegenheid om door de raadsheer-commissaris getuigen daarover te laten horen en overigens ook niet heeft aangegeven wie dan als getuigen zouden moeten worden gehoord, gaat het Hof verder voorbij aan het door belanghebbende in het beroepschrift gedane (getuigen)bewijsaanbod.

5.5. Gelet op ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van verschuldigde rente of voorgeheven dividendbelasting terwijl belanghebbende wel een aanzienlijk bedrag aan aftrekbare rentelasten in de aangifte heeft vermeld en voorts aanspraak maakt op verrekening van een omvangrijk bedrag aan dividendbelasting moet worden geconcludeerd dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

Het ligt dan, gelet op artikel 29, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) op de weg van belanghebbende om aan te tonen dat en in hoeverre de onderhavige aanslag onjuist is. Uit hetgeen onder 5.2. is overwogen, in samenhang met de omstandigheid dat ook over de periode nà de gestelde inbeslagneming door belanghebbende geen bescheiden zijn overgelegd, leidt het Hof bovendien af dat belanghebbende noch in het onderhavige jaar noch in latere jaren heeft voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR. Het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de AWR leidt dan eveneens tot de hiervoor bedoelde, op belanghebbende rustende bewijslast. In dat bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Belanghebbende heeft slechts ongeloofwaardige verklaringen gegeven met betrekking tot het ontbreken van de administratie. Belanghebbende heeft daarnaast geen feiten gesteld of aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, waaruit zou kunnen volgen dat de aanslag te hoog is.

5.6. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de schatting van het belastbare bedrag door verweerder berust op een willekeurige of onredelijke schatting.

Gelet op het vorenstaande komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de onderhavige aanslag te hoog is.

5.7. Vaststaat dat de aangifte niet is ingediend binnen de door verweerder, na aanmaning, bepaalde termijn en dat belanghebbende een boete is opgelegd wegens het niet tijdig indienen van de aangifte.

Met betrekking tot deze boete heeft belanghebbende zich er op beroepen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Deze stelling is evenwel niet met concrete gegevens onderbouwd. Belanghebbende is er, naar verweerder heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, bij de aanmaning op gewezen dat te late indiening van de aangifte kan leiden tot het opleggen van een boete. Door niettemin de aangifte eerst na de door verweerder gestelde termijn in te dienen heeft belanghebbende kennelijk welbewust het risico willen lopen dat verweerder de boete zou opleggen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesproken van afwezigheid van alle schuld. Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de slotsom dat de boete dient te vervallen.

5.8. Met betrekking tot de grief van belanghebbende inzake de heffingsrente overweegt het Hof het volgende.

Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en heeft dit punt voor het eerst aan de orde gesteld in de beroepsprocedure. Naar het oordeel van het Hof dient belanghebbende op dit punt dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor zover dit anders zou zijn is het Hof van oordeel dat belanghebbende geen grieven heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat ten onrechte of tot een onjuist bedrag heffingsrente in rekening is gebracht. De enkele stelling dat belanghebbende zich niet kan verenigen met de in rekening gebrachte heffingsrente is onvoldoende om anders te oordelen.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.