Gerechtshof Amsterdam, 27-08-2001, AC2697, 00/410

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 27 augustus 2001

Datum publicatie: 27 augustus 2001

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2001:AC2697

Zaaknummer: 00/410

Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft verzocht per 1 januari 1997 haar status als fiscale beleggingsinstelling op te geven en per die datum het saldo van de herbeleggings- en afrondingsreserve tegen een tarief van 15% af te rekenen als vermeld in artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652. De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen. Op dit punt stelt het Hof belanghebbende in het gelijk. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de vrijval van de AR en de HBR geheel van belastingheffing diende te worden vrijgesteld.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 februari 2000, ingediend door mr. A te Q als haar gemachtigde. Het beroep, aangevuld bij brief van 28 februari 2000, is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 januari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1996.

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 279.531.

Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 42.884 en tot het verkrijgen van de gelegenheid om een verzoek te doen als bedoeld in artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, nr. 652.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Ter zitting van 21 november 2000 zijn verschenen voornoemde gemachtigde en de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, gevestigd te Z, is een besloten vennootschap wier activiteit bestaat uit het beleggen van vermogen. Ingaande het boekjaar 15 juni 1986 - 14 juni 1987 heeft zij de status van beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

2.2. Belanghebbende houdt sedert 1976 aandelen in B B.V., vanaf 4 februari 1993 C B.V. geheten (hierna: C BV). Deze dochtervennootschap is volgens de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende eveneens gevestigd te Z. In verband met de verkrijging van de status van beleggingsinstelling heeft belanghebbende haar deelneming in C BV per 14 juni 1986 als volgt gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer:

Aandelenkapitaal ƒ 25.000

Algemene reserve 173.274

Stille reserves onroerende zaken 157.726

Totaal ƒ 356.000

Deze waardering heeft geleid tot een herwaarderingswinst van ƒ 331.000 waarvoor de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet gold.

2.3. Ultimo 1993 heeft C BV aan belanghebbende een dividend van ƒ 331.000 ter beschik-king gesteld. Belanghebbende heeft dit bedrag in haar jaarrekening als meegekocht dividend afgeboekt van de boekwaarde van haar deelneming in C BV. De inspecteur heeft voormelde ƒ 331.000 toegevoegd aan de belastbare winst van belanghebbende over het jaar 1993/94. Tevens heeft de inspecteur voormeld bedrag toegevoegd aan de herbeleggingsreserve (hierna: HBR) op grond van artikel 7 van het Besluit Beleggingsinstellingen (hierna: BBI). De HBR is bij beschikking van 30 april 1996 per 14 juni 1994 vastgesteld op ƒ 457.969.

2.4. Tegen voormelde beschikking van 30 april 1996 is belanghebbende in bezwaar gegaan. Op dit bezwaarschrift reageert de inspecteur in zijn brief van 7 augustus 1997 onder meer als volgt:

"Ik ben (...) voornemens ten dele aan uw bezwaar tegemoet te komen en de HBR per 14 juni 1994 op een lager bedrag vast te stellen. Ik heb daar de volgende redenen voor. Het van de dochtermaatschappij ontvangen dividend van ƒ 331.000 dient weliswaar tot de winst gerekend te worden, maar daarnaast dienen er ten gevolge van die dividenduitkering ook een aantal negatieve correcties op de winst plaats te vinden.

(...)

De correctie bedraagt (...) 230.469. Ingevolge artikel 7, eerste lid BBI wordt dit bedrag toegevoegd aan de HBR. Aangezien de stand inmiddels tot nihil was gedaald, is het bedrag van de correctie gelijk aan de stand van de HBR per 14 juni 1994. Dit bedrag dient aan de winst te worden toegevoegd in het jaar waarin de beschikking onherroepelijk komt vast te staan (...). Gaarne verneem ik (...) van u of u er mee akkoord gaat dat uw bezwaarschrift op bovenstaande wijze wordt afgewikkeld."

2.5. Naar aanleiding de brief van de inspecteur van 7 augustus 1997 reageert gemachtigde in zijn brief van 10 oktober 1997 onder meer als volgt:

"In verband met de gewijzigde wetgeving per 1 januari 1997 wenst onze cliënte afstand te doen van de status van fiscale beleggingsinstelling per genoemde datum. Nu er sprake is van een gebroken boekjaar dient het boekjaar 1996/1997 gesplitst te worden. Het eerste gedeelte begint op 14 juni 1996 en eindigt op 31 december 1996. In deze periode heeft onze cliënte nog de status van fiscale beleggingsinstelling. De winst over deze periode wordt binnen acht maanden na afloop van het boekjaar 1996/1997 uitgekeerd. Het tweede gedeelte begint op 1 januari 1997 en eindigt op 14 juni 1997 (...). De aanwezige herbeleggings- en afrondingsreserve wordt afgerekend tegen 15% vennootschapsbelasting."

2.6. In antwoord op de brief van 10 oktober 1997 schrijft de inspecteur in een brief van 16 oktober 1997 onder meer het volgende:

"In gevolge artikel XII, eerste lid van de Wet van 13 december 1996, staatsblad 652 kunnen fiscale beleggingsinstellingen een verzoek doen om met ingang van 1 januari 1997 niet langer als zodanig te worden aangemerkt.

(...)

In tegenstelling tot hetgeen u in uw brief opmerkt heeft zo'n verzoek ook gevolgen voor de doorstootverplichting. Binnen 8 maanden na 31 december 1996 dient de winst dan te worden doorgestoten. In het geval dit niet is gerealiseerd verliest X B.V. de status van fiscale beleggingsinstelling reeds met ingang van 14 juni 1996. Ter discussie staat dan vervolgens of de hebelleggingsreserve (HBR) en afrondingsreserve (AR) tegen het gefacilieerde tarief van 15% kunnen worden afgerekend. In BNB 1996/202 heeft de Hoge Raad weliswaar beslist dat dit, bij de wetswijziging ingaande 1 juli 1990, op redelijkheidsgronden weliswaar was toegestaan, maar die situatie is niet geheel vergelijkbaar.

(...)

Bij (...) beantwoording van vragen (...) in de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de staatssecretaris impliciet ook aangegeven dat een verzoek niet voor inwilliging vatbaar is als daarmee een incidenteel fiscaal voordeel zou worden nagestreefd. In casu is dat naar mijn mening het geval.

(...)

Er van uitgaande dat de beschikking in het boekjaar 97/98 onherroepelijk komt vast te staan zou de correctie ad 230.469 daarna als dividend tot het inkomen van de directeur-grootaandeelhouder moeten worden gerekend. Dit dividend wordt (...) naar de normale tarieftabel belast. (...) Dit gegeven en (...) uw verzoek naar aanleiding van (...) mijn brief van 7 augustus 1997 (...), geven (...) aan dat (...) slechts een incidenteel fiscaal voordeel (...) wordt nagestreefd."

2.7. Op 17 november 1997 heeft belanghebbende zich akkoord verklaard met de vaststelling van de HBR per 14 juni 1994 op ƒ 230.469. Dienovereenkomstig heeft de inspecteur, gedag-tekend 18 november 1997, uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de beschikking van 30 april 1996. Voorts heeft de inspecteur naar aanleiding van de ingediende aangifte vennootschaps-belasting 1995/1996 bij beschikking van 18 november 1997 de HBR en de afrondingsreserve (hierna: AR) per 14 juni 1996 vastgesteld op ƒ 236.647 respectievelijk ƒ 444.

2.8. Belanghebbende heeft haar aangifte vennootschapsbelasting 1996/97 op 7 oktober 1997 ingediend. In deze aangifte heeft belanghebbende de vraag of zij in aanmerking komt voor de toepassing van het BBI bevestigend beantwoord.

2.9. Op 10 maart 1998 heeft belanghebbende een herziene aangifte vennootschapsbelasting 1996/97 ingediend. In een bij deze aangifte gevoegde algemene toelichting heeft gemachtigde onder meer het volgende opgemerkt:

"Belastingplichtige wenst per 1 januari 1997 haar status van fiscale beleggingsinstelling op te geven. Het resultaat over de periode 14 juni 1996 t/m 31 december 1996 is binnen 8 maanden na afloop van het boekjaar uitgekeerd aan de aandeelhouder. Wij verzoeken u het saldo van de herbeleggings- en afrondingsreserve per 1 januari 1997 af te rekenen tegen een tarief van 15%.

(...)

A. Herrekening fiscaal vermogen per 14 juni 1996

(...)

B. Berekening fiscaal belastbaar bedrag 1996/1997 en verschuldigde vennootschaps-

belasting

belastbaar bedrag Verschuldigde vennootschapsbelasting

- Resultaat 14-6-1996 t/m 31-12-1996 22.630 --

- Vrijval afrondings- en herbeleggings-

reserve per 1 januari 1997 (tarief 15%) 237.088 35.563

- Resultaat 1-1-1997 t/m 14-6-1997 39.810

Af: dividend dochter (deelnemings-

vrijstelling) 20.000

19.810 7.132

Totaal 279.528 42.695"

2.10. In een brief inzake belanghebbende van 8 april 1998 aan het kantoor van gemachtigde schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

"Zoals ik reeds in mijn brief van 16 oktober 1997 heb aangegeven ben ik van mening dat er in casu slechts een incidenteel fiscaal voordeel wordt nagestreefd (...).

Daarnaast heb ik (...) aangegeven dat een eventuele inwilliging van het verzoek problemen geeft met betrekking tot de doorstootverplichting. De vennootschap zou verplicht zijn de resultaten van de periode 14 juni 1996 t/m 31 december 1996 vóór 1 september 1997 door te stoten. Tijdens onze bespreking op 17 november 1997 had u de resultaten nog niet aan die periode toegerekend en was er van het resultaat over het gehele boekjaar 96/97 ook nog niets doorgestoten.

(...)

Het gevolg (...) is dat de vennootschap over de periode 14 juni 1996 t/m 31 december 1996 niet tijdig aan haar doorstootverplichting (...) heeft voldaan. Ingevolge artikel 10, derde lid Besluit Beleggingsinstellingen verliest de vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling dan met ingang van 14 juni 1996 en wordt het resultaat (inclusief de herbeleggingsreserve en de afrondingsreserve) van het gehele boekjaar in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Voor de toepassing van het gefacilieerde tarief van 15% op de afname van de herbeleggingsreserve en de afrondingsreserve is geen plaats nu dat niet op 1 januari 1997 gebeurt. Ook het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 februari 1996 (BNB 1996/202) mist in casu toepassing, (...).

(...)

Gelet op het bovenstaande zijn er nu twee benaderingen mogelijk die waarschijnlijk beiden tot hetzelfde resultaat leiden.

1. Ik willig uw verzoek niet in omdat er sprake is van het nastreven van een incidenteel fiscaal voordeel. De vennootschap blijft dan in beginsel voor het gehele boekjaar 96/97 aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling en dient de volledige voor uitdeling beschikbare winst vóór 14 februari 1998 te hebben doorgestoten. Gelet op uw verzoek, de gesplitste jaarstukken en het ontbreken van een aangifte dividend-belasting neem ik aan dat het resultaat over de periode 1 januari 1997 tot 14 juni 1997 tot op dit moment (nog) niet is doorgestoten. Het gevolg daarvan is dat de vennootschap niet heeft voldaan aan artikel 28, tweede lid, letter b Wet Vpb'64. Ingevolge artikel 10, derde lid Besluit Beleggingsinstellingen verliest de vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling dan met ingang van 14 juni 1996 en wordt het resultaat (inclusief de herbeleggingsreserve en de afrondingsreserve) van het gehele boekjaar in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.

2. Ik willig uw verzoek wél in. De vennootschap had het resultaat over de periode 14 juni 1996 t/m 31 december 1996 dan voor 1 september 1997 dienen door te stoten. Aan die verplichting heeft de vennootschap niet tijdig voldaan. Het gevolg daarvan is dat de vennootschap niet heeft voldaan aan artikel 28, tweede lid, letter b Wet Vpb'64. Ingevolge artikel 10, derde lid Besluit Beleggingsinstellingen verliest de vennootschap de status van fiscale beleggingsinstelling dan met ingang van 14 juni 1996 en wordt het resultaat (inclusief de herbeleggingsreserve en de afrondings-reserve) van het gehele boekjaar in de heffing van vennootschapsbelasting betrok-ken.

(...)

Alhoewel uw (...) handelwijze daar naar mijn mening geen enkele aanleiding toe geeft, ben ik (...) onder strikte voorwaarden bereid van de onder 1 genoemde benadering af te zien".

2.11. In een brief van 3 juli 1998 informeert de inspecteur gemachtigde onder meer als volgt:

"Mijn standpunt inzake uw (...) verzoek, om per 1 januari 1997 de status van fiscale beleggingsinstelling te laten vervallen en de herbeleggingsreserve (HBR) en afrondingsreserve (AR) tegen 15% af te rekenen, heb ik reeds neergelegd in mijn brief van 8 april 1998. De bevindingen van de controlerend ambtenaar hebben daar geen wijziging in gebracht.

Het rapport geeft onder andere (...) aan dat:

1. Pas op 10 februari 1998 de winst over de periode 14 juni tot en met 31 december 1996 ad f 22.630 aan de aandeelhouder ter beschikking is gesteld en;

2. De winst over de periode 1 januari 1997 tot en met 13 juni 1997 nog steeds niet aan de aandeelhouder ter beschikking is gesteld.

Gelet op het bovenstaande en in aanmerking genomen dat u niet bent ingegaan op mijn voorstel de onder punt 2 genoemde winst alsnog vóór 1 mei 1998 uit te keren, blijven beide in mijn brief van 8 april 1998 genoemde benaderingen recht overeind staan. De status van fiscale beleggingsinstelling dient daarom ingevolge artikel 10, derde lid Besluit Beleggingsinstellingen (BBI) met ingang van het boekjaar 1996/1997 te vervallen. Voor de toepassing van het gefacilieerde tarief is geen plaats.

(...)

Ik ben (...) voornemens de aanslag als volgt op te leggen:

Aangegeven belastbaar resultaat periode 16-06-96 t/m 31-12-96 22.630

Aangegeven belastbaar resultaat periode 01-01-97 t/m 13-06-97 19.810

Vrijval HBR 236.647

Vrijval AR 444

Vast te stellen belastbaar bedrag 279.531"

2.12. De aanslag vennootschapsbelasting 1996/97 is, gedagtekend 30 september 1998, overeenkomstig de brief van de inspecteur van 3 juli 1998 opgelegd.

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Dient de vrijval van de HBR, hetzij op grond van de deelnemingsvrijstelling, hetzij op grond van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 (90/435 EEG), Publicatieblad van 20 augustus 1990, nr. L255/6 (hierna: Richtlijn 90/435/EEG), van belastingheffing te worden vrijgesteld?

2. Heeft belanghebbende ter zake van de vrijval van de HBR, indien dat bestanddeel van de winst niet van belastingheffing behoort te worden vrijgesteld, recht op toepassing van het tarief van 15% als bedoeld in de artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, nr. 652?

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, alsmede naar de door gemachtigde overgelegde pleitnota.

4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toegevoegd.

De HBR bestaat in het onderhavige geval wellicht uit een waardestijging van de deelneming. In andere gevallen kan deze ook uit andere bestanddelen bestaan. De fiscale claim op de onroerende zaken wordt bij de dochtervennootschap belast. Het is niet redelijk als dat ook nog bij de moedermaatschappij gebeurt. De regeling van de HBR voorziet alleen in het tijdelijk niet belasten van voordelen. Misbruik is hier niet aan de orde. Er is geen streven de heffing volledig te ontgaan. Er is geen schriftelijke verklaring afgegeven als bedoeld in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 3 december 1999, nr. DB99/3318M, BNB 2000/71. Dit besluit ondersteunt mijn opvatting dat winst maar eenmaal mag worden belast. Over de vraag of de heffing van 15% in strijd is met de EEG-Richtlijn heb ik nog niet nagedacht, maar consequent gedacht is dat wel het geval en neem ik dat standpunt ook in. Het bedrag van de HBR moet voor een deel zijn ontstaan uit in 1986 reeds aanwezige winst van OGBV. Gevraagd naar de feitelijke gronden voor deze bewering verklaar ik dat de vennootschap de vrijheid moet hebben te zeggen uit welk potje de HBR afkomstig is. Het verschil dat de inspecteur maakt tussen de situatie van het arrest BNB 1996/202 en het onderhavige geval acht ik niet relevant.

4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.

Het gaat in het onderhavige geval om het voldoen aan de doorstootverplichting. Aan deze verplichting had eind september moeten zijn voldaan. Het verzoek om toepassing van het verlaagde tarief werd in oktober gedaan en had toen al geen zin meer. De vrijval van de HBR is geen voordeel uit hoofde van een deelneming. Dit houdt ook in dat de EEG-Richtlijn niet van toepassing is. Artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, moet op dezelfde wijze worden toegepast als de met die bepaling vergelijkbare overgangsregeling die is getroffen bij de wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen in 1990. Anders dan in de situatie waarop het arrest BNB 1996/202 betrekking heeft, lijdt belanghebbende in het onderhavige geval niet van rechtswege statusverlies, maar vrijwillig.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat belanghebbende bij haar op 10 maart 1998 ingediende herziene aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1996/97, als vermeld onder 2.9, opnieuw heeft aangegeven - vooreerst in de onder 2.5 vermelde brief van 10 oktober 1997 - dat zij met ingang van de inwerkingtreding van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652 (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), dat wil zeggen met ingang van 1 januari 1997, niet langer als een beleggingsinstelling wenst te worden aangemerkt (hierna: het verzoek). Voor de beoordeling van de geschilpunten zal het Hof eerst nagaan of de inspecteur belanghebbendes verzoek terecht heeft afgewezen. Eerst na beantwoording van deze vraag kan worden vastgesteld op welk moment en onder welk regime sprake is van de in geschil zijnde vrijval van de HBR en de AR.

5.2. De inspecteur heeft zich te dezer zake op het standpunt gesteld dat het verzoek onder meer niet behoorde te worden ingewilligd, omdat belanghebbende met haar verzoek het behalen van een incidenteel voordeel nastreefde. Naar het oordeel van het Hof biedt de redactie van artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652 (hierna: de Wet 13-12-96), geen ruimte om een verzoek op die grond af te wijzen. Voor zover desalniettemin uit de ontstaansgeschiedenis van de Wet 13-12-96 kan worden afgeleid dat de inspecteur een verzoek kan afwijzen ingeval belanghebbende met haar verzoek een bijzonder incidenteel voordeel nastreeft (Kamerstukken I, 1996/97, 24 761, nr. 62b, blz. 16), is het Hof van oordeel dat van een dergelijk voordeel in het onderhavige geval geen sprake is. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende destijds de HBR - door de inspecteur voor het boekjaar 1993/94 bij beschikking van 30 april 1996 vastgesteld op uiteindelijk ƒ 230.469 - heeft gevormd met het oog op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. Zulks geldt evenzeer voor de door de inspecteur bij beschikking van 18 november 1997 vastgestelde omvang van de HBR en de AR per 14 juni 1997. Omdat artikel XII van de Wet 13-12-96 ertoe strekt om beleggingsinstellingen eenmalig de mogelijkheid te bieden op verzoek over de vrijval van deze reserves slechts 15% vennootschapsbelasting te betalen, kan niet worden gezegd dat belanghebbende enkel met haar verzoek iets nastreefde dat de wetgever niet wenste. De wetgever beoogde met betrekking tot de vrijval van deze reserves een eenmalig belasting-voordeel te verstrekken en belanghebbende heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat de inspecteur belanghebbendes verzoek in zoverre ten onrechte heeft afgewezen.

5.3. Een inwilliging van het verzoek roept de vraag op ter zake van welke periode dan wel perioden een aanslag vennootschapsbelasting dient te worden opgelegd: ter zake van het gehele boekjaar dat loopt van 15 juni 1996 tot en met 14 juni 1997, dan wel ter zake van een kort boekjaar van 15 juni 1996 tot en met 31 december 1996 én een kort boekjaar van 1 januari 1997 tot en met 14 juni 1997. In artikel XII van de Wet 13-12-96, is, anders dan het geval was in artikel VIII van de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, niet bepaald dat de twee gedeelten waarin het lopende boekjaar in een geval als het onderhavige dient te worden gesplitst, als twee afzonderlijke boekjaren dienen te worden aangemerkt. Dat zulks de bedoeling zou zijn geweest van de wetgever is uit de parlementaire behandeling van de Wet 13-12-96, niet af te leiden. Ook overigens is er geen sprake van een formele wijziging van het boekjaar van belanghebbende. Op deze gronden gaat het Hof ervan uit dat de toepassing van artikel XII van de Wet 13-12-96 niet tot gevolg heeft dat het boekjaar van belanghebbende in twee, elk als een afzonderlijk boekjaar aan te merken, gedeelten behoort te worden gesplitst. Onder 'jaar' als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet, heeft in het onderhavige geval derhalve onverkort te gelden de periode die loopt van 15 juni 1996 tot en met 14 juni 1997. Dit oordeel van het Hof sluit aan bij de zienswijze van partijen, in zoverre zowel de herziene aangifte van belanghebbende als de door de inspecteur opgelegde aanslag betrekking heeft op het gehele boekjaar dat loopt van 15 juni 1996 tot en met 14 juni 1997.

5.4. De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet tijdig heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet en dat zij op die grond en gelet op het bepaalde in artikel 10, derde lid, BBI, met ingang van 15 juni 1996 niet meer als beleggingsinstelling kan worden beschouwd. Hieraan verbindt de inspecteur als gevolg dat de HBR per 15 juni 1996 vrijvalt en dat op deze vrijval het in artikel XII van de Wet 13-12-96 voorziene tarief van 15% geen toepassing kan vinden.

5.5. Voor zover het onder 5.4 weergegeven standpunt van de inspecteur gebaseerd is op de veronderstelling dat met 'jaar' in artikel 28, derde lid, van de Wet is gedoeld op een 'jaar' waarin de desbetreffende belastingplichtige voor de gehele duur van dat jaar de status van beleggingsinstelling heeft, oordeelt het Hof als volgt.

In de regel zal het in artikel 28, derde lid, van de Wet bedoelde jaar betrekking hebben op een jaar waarin de desbetreffende belastingplichtige voor de gehele duur van dat jaar de status van beleggingsinstelling heeft. Voor een beleggingsinstelling wier boekjaar niet samenvalt met het kalenderjaar en die een beroep doet op het bepaalde in artikel XII van de Wet 13-12-96 is dat echter niet het geval, zoals ook volgt uit het overwogene onder 5.3. Onder het begrip 'jaar' in artikel 28, derde lid, van de Wet verstaat het Hof het boekjaar als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet. Nu dit jaar als gevolg van de toepassing van artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, op zichzelf niet is gewijzigd en op 14 juni 1997 eindigt, dient de winst die verband houdt met het gedeelte van het boekjaar waarin belanghebbende nog als een beleggingsinstelling moet worden beschouwd, binnen acht maanden na die datum te zijn uitgedeeld.

5.6. Voor zover het onder 5.4 weergegeven standpunt van de inspecteur is gebaseerd op een analoge toepassing van artikel VIII, tweede lid, van de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, oordeelt het Hof als volgt.

Voor situaties waarin de inwerkingtreding van laatstgenoemde wet plaatshad tijdens een boekjaar dat niet samenviel met het kalenderjaar en ten gevolge van die wet niet langer werd voldaan aan het bepaalde in artikel 28, tweede lid, van de Wet, had voormelde bepaling tot gevolg dat het boekjaar diende te worden gesplitst in twee, elk als een afzonderlijk boekjaar aan te merken, gedeelten. Nu, zoals ook is overwogen onder 5.3, een dergelijk voorschrift in de Wet 13-12-96 ontbreekt, voldoet belanghebbende, met betrekking tot het gedeelte van zijn winst dat verband houdt met het gedeelte van het boekjaar waarin hij nog de status van beleggingsinstelling had en waartoe in het onderhavige geval de vrijval van de HBR en de AR behoort, aan zijn uitdelingsverplichting, indien hij die voor uitkering beschikbare winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar uitdeelt, dus in dit geval uiterlijk op 14 februari 1998. Door de uitdelingsverplichting uitsluitend te betrekken op de winst die verband houdt met de periode waarin belanghebbende nog een fiscale beleggingsinstelling was, wordt zoveel als mogelijk is en in overeenstemming met de door de wetgever gewenste verlening van een faciliteit daaraan uitvoering gegeven. Zo bezien is er, nu, gelet ook op de onder 2.11 vermelde brief van de inspecteur van 3 juli 1998, belanghebbende de evenbedoelde winst op 10 februari 1998 ter beschikking van haar aandeelhouders heeft gesteld, geen reden haar reeds met ingang van 15 juni 1996 niet meer als beleggingsinstelling aan te merken en haar met betrekking tot de vrijval van de HBR en de AR de toepassing van het in artikel XII van de Wet 13-12-96 voorziene tarief van 15% te onthouden.

5.7. Waar vaststaat dat belanghebbende de winst over de periode 1 januari 1997 tot en met 14 juni 1997 niet vóór 14 februari 1998 ter beschikking van haar aandeelhouders heeft gesteld, brengt het hiervoor overwogene de vraag mee in hoeverre het bepaalde in artikel 10, derde lid, BBI zich verdraagt met het voor belanghebbende in stand laten van de status van beleggingsinstelling gedurende de periode 15 juni 1996 tot en met 31 december 1996.

Naar het oordeel van het Hof blijkt uit niets dat de faciliteit van artikel XII van de Wet 13-12-96 niet behoort te worden verleend, indien bij het verlenen van de faciliteit niet in alle opzichten wordt voldaan aan het bepaalde in genoemd artikel 10, derde lid. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel XII, eerste lid, van de Wet 13-12-96 kan niet worden afgeleid dat belanghebbende van de aanvang af en op straffe van verlies van de faciliteit dient te handelen alsof zijn "gebroken" boekjaar is gesplitst in twee korte boekjaren, te weten één voor de periode van het begin van het boekjaar tot 1 januari 1997 en één van 1 januari 1997 tot het einde van het boekjaar. Een terbeschikkingstelling van de winst over de periode vanaf 1 januari 1997 aan de aandeelhouders eerst na 14 februari 1998 bewerkstelligt dan ook niet dat de wettelijke faciliteit van artikel XII van de Wet 13-12-96 verloren gaat, doch slechts dat de aldus ter beschikking gestelde winst niet meer wordt beheerst door het regime van de beleggingsinstelling.

5.8. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vrijval van de HBR en de AR, tezamen groot ƒ 237.091, in het onderhavige jaar dient te worden onderworpen aan het tarief van 15% als vermeld in artikel XII van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652. Voorts geldt met betrekking tot de winst groot ƒ 22.630 die is behaald in het gedeelte van het boekjaar dat loopt van 15 juni 1996 tot en met 31 december 1996 het tarief van nul percent als vermeld in artikel 9 BBI. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.

5.9. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat ter zake van de vrijval van de HBR de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Hiervoor verwijst belanghebbende in het bijzonder naar de compartimenteringsleer. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de vrijval van de HBR niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming is aan te merken en heeft de opvatting dat op die vrijval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is ook overigens bestreden.

5.10. De HBR is per 14 juni 1996 vastgesteld op ƒ 236.647. Uit de brief van de inspecteur van 7 augustus 1997 en uit hetgeen is vermeld onder 2.3 en 2.7 volgt dat de HBR die per 1 januari 1997 is vrijgevallen verband houdt met een uitkering van dividend door C BV in 1993. In dat jaar stond artikel 13, vierde lid, van de Wet aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling ter zake van evenbedoelde dividenduitkering in de weg. Op het moment dat de HBR vrijvalt is artikel 13, vierde lid, van de Wet ten aanzien van belanghebbende echter niet meer toepassing. Voor belanghebbende vormt C BV vanaf 1 januari 1997 weer een deelneming als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet. Aangezien de per 1 januari 1997 aan de winst van belangheb-bende toegevoegde vrijval een reserve betreft welke op grond van de voor beleggings-instellingen geldende regels is gevormd in de periode dat belanghebbende een beleggings-instelling was en waaraan in die periode een door C BV uitgekeerd dividend van ƒ 331.000 is toegevoegd, verhindert evenwel de compartimenteringsleer ter zake van die vrijval de toepas-sing van de deelnemingsvrijstelling. In dit verband voert het naar het oordeel van het Hof te ver om ter zake van de vrijval van de HBR in 1997 te veronderstellen dat die HBR voortvloeit uit reserves van C BV die reeds aanwezig waren voordat belanghebbende de status van beleggingsinstelling verkreeg. Een zodanige relatie is niet aannemelijk geworden.

5.11. Belanghebbende verliest voorts uit het oog dat zij het gedeelte van de winst, betrekking hebbend op de periode 1 januari 1997 tot en met 14 juni 1997, niet vóór 15 februari 1998 en daarmee niet binnen 8 maanden na afloop van het boekjaar ter beschikking van haar aandeelhouders heeft gesteld, hetgeen op zichzelf bezien leidt tot een belaste vrijval van de HBR en de AR. Slechts door de faciliteit van artikel XII van de Wet 13-12-96 wordt voorkomen dat een belaste vrijval als hiervoor bedoeld wordt gerealiseerd, terwijl de vrijval van de HBR en de AR op verzoek - een faciliteit - moet worden belast naar een tarief van 15%. Ook overigens doet de door belanghebbende aangehaalde compartimenteringsjurispru-dentie niet aan het vorenoverwogene af. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

5.12. Belanghebbende heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de Richtlijn 90/435/EEG aan belastingheffing over de HBR en de AR in de weg staat. Naar het oordeel van het Hof stuit deze stelling af op het bepaalde in artikel 1 van genoemde richtlijn. Dit artikel houdt in dat die richtlijn betrekking heeft op grensoverschrijdende situaties. Dat met betrekking tot belangheb-bende van een dergelijke situatie sprake is, is niet gesteld. In de herziene aangifte van belanghebbende is vermeld dat zij en ook haar dochter C BV in Nederland zijn gevestigd. Het Hof beschikt niet over aanwijzingen dat desondanks sprake is van een grensoverschrijdende situatie als bedoeld in de Richtlijn 90/435/EEG.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op ƒ 710 x 2 (voor proceshandelingen) x 2 (voor gewicht van de zaak), uitkomend op ƒ 2.840.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond,

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep,

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 279.531, waarvan ƒ 236.647

dient te worden belast naar een tarief van 15% en ƒ 22.630 naar een tarief van nul percent,

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 2.840

en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te vergoeden, en

- gelast de Staat het betaalde griffierecht van ƒ 450 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 26 juni 2001 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

De belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.