Gerechtshof Amsterdam, 01-10-2001, AD4943, 01/00038

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

de uitspraak van de inspecteur te P, gedagtekend 24 november 2000, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994.

Het beroep is behandeld ter zitting van 17 september 2001.

Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Gronden

1. Belanghebbende exploiteert tezamen met zijn echtgenote A, in de vorm van een vennootschap onder firma, een horeca-onderneming in de binnenstad van Z onder de naam B. De vennoten zijn een winstdeling overeengekomen van 80% voor belanghebbende en 20% voor A.

2. In de horeca-onderneming was vanaf 27 april 1994 een tweetal speelautomaten aanwezig. Voordien stond er één automaat. Vanaf 1 maart 1996 was er tevens een dart-machine aanwezig.

4. Naar aanleiding van de gelet op de jaarcijfers sterk gestegen omzet speelautomaten is in 1999 bij de vennootschap onder firma wederom een boekenonderzoek ingesteld. Het doel van dit onderzoek was de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PH) over de jaren 1994 tot en met 1997 alsmede van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1994 tot en met 1997.

7. Belanghebbende exploiteerde de speelautomaten tezamen met C B.V. te Z. Bij C B.V. werd een derdenonderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is gebleken dat alleen C B.V. de beschikking had over de sleutels van de automaten en dat periodiek op basis van de tellerstanden met belanghebbende werd afgerekend. Van iedere afrekening werd door C B.V. een bon opgesteld, zonder naam en adresgegevens, en in de administratie van C B.V. opgenomen. Via de agenda van C B.V. konden de leeg- en afrekendata worden vastgesteld. Bij de controle bij C B.V. werden op de desbetreffende data geen bonnen gevonden die aansloten op het door belanghebbende geboekte bedrag.

8. De bevindingen van het boekenonderzoek waren voor de inspecteur aanleiding om aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PH over de jaren 1994 tot en met en 1996 op te leggen. Tevens werd een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1994 tot en met 1997.

13. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende herhaald dat er geen rechtsgeldig compromis is gesloten. Het compromis is ondertekend omdat de cliënt bang was. De nagevorderde bedragen waren immers aanzienlijk. Het is echter nooit de bedoeling geweest om het geschil niet meer aan de rechter voor te kunnen leggen. Dat blijkt ook uit de getekende stukken. Bovendien is aangegeven dat er onder protest is getekend. Er is uitsluitend sprake van een akkoordverklaring inzake de cijfers en niet van een compromis. Na het toezenden van het hoorverslag en het compromisvoorstel heeft de inspecteur gebeld met het kantoor van de gemachtigde en gesproken met mw. D. De inspecteur heeft in dat gesprek verzocht om een reactie op het compromisvoorstel. Vervolgens is het voorstel aangepast en ondertekend, en geretourneerd aan de inspecteur. Op 3 maart heeft de inspecteur nogmaals gebeld met het kantoor van de gemachtigde en opnieuw gesproken met mw. D. In dit gesprek heeft de inspecteur meegedeeld akkoord te gaan met het compromisvoorstel en de door de gemachtigde aangepaste bedragen. Van de zijde van de gemachtigde is niet medegedeeld dat werd ingestemd met het voorstel. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende de omzet speelautomaten niet op juiste wijze in de administratie heeft verantwoord deelt de gemachtigde mee dat er geen omzet is verzwegen. De stijging van de omzet wordt verklaard door de aanwezigheid van (een aantal) verslaafde gokkers in het café. Voor de omstandigheid dat de café-omzet niet is gestegen heeft de gemachtigde geen verklaring. Met betrekking tot de omstandigheid dat in de maanden februari en december 1995 en maart 1996 steeds een bedrag van ƒ 365 als omzet speelautomaten werd geboekt merkt de gemachtigde op dat het toch mogelijk is dat die drie maanden dezelfde omzet werd gerealiseerd.

14. Ter zitting heeft de inspecteur meegedeeld dat er na toezending van het compromisvoorstel twee telefoongesprekken met het kantoor van de gemachtigde hebben plaatsgevonden. Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden met mw. D. In dit gesprek heeft de inspecteur de gemachtigde, in verband met het uitblijven van een antwoord op het door hem gedane compromisvoorstel, verzocht te reageren op het voorstel. Vervolgens is het compromisvoorstel in aangepaste vorm getekend en retour gezonden. Het tweede telefoongesprek van 3 maart 2000 heeft volgens de inspecteur plaatsgevonden met dhr. E en niet met mw. D, hetgeen hij ook afleidt uit de telefoonnotitie die hij van dit gesprek heeft gemaakt. Uit dit gesprek heeft hij begrepen dat de gemachtigde tevreden was met het bereikte resultaat. Voorts merkt de inspecteur op dat er zijns inziens sprake is van een nieuw feit te weten de significante stijging van de omzet speelautomaten. Het eerder ingestelde onderzoek staat navordering niet in de weg omdat die stijging toen nog niet bekend was. Die stijging kwam pas aan het licht bij het indienen van de aangifte over 1996 op 22 september 1997, aldus de inspecteur.

15. Van een rechtsgeldig compromis is slechts sprake indien een inspecteur en een belastingplichtige een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar verbinden aan de vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het ten tijde van het ondertekenen van het compromisvoorstel nimmer de bedoeling is geweest een dergelijke overeenkomst te sluiten. Met name heeft belanghebbende aangevoerd dat hij geen afstand heeft willen doen van het recht om beroep in te stellen tegen de desbetreffende aanslag(en). In dit verband heeft belanghebbende onder meer de wijzigingen in het compromisvoorstel, omschreven in onderdeel 11, aangebracht.

16. Voor de beoordeling van de vraag of er in casu een rechtsgeldig compromis tot stand is gekomen acht het Hof van belang dat uit het verhandelde op de zitting is komen vast te staan dat aan belanghebbende in het eerste telefoongesprek van de zijde van de inspecteur is verzocht in ieder geval een reactie te geven op het compromisvoorstel en dat belanghebbende in dit kader het compromisvoorstel heeft aangepast en ondertekend. Uit deze omstandigheid gevoegd bij de door belanghebbende in het compromisvoorstel aangebrachte aanpassingen inzake de mogelijkheid het beroep op de rechter te behouden en de ondertekening "onder protest", alsmede gelet op de inhoud van het op 3 maart 2000 met de gemachtigde van belanghebbende gevoerde telefoongesprek zoals dit ter zitting nader is toegelicht, uit welk telefoongesprek niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat belanghebbende heeft ingestemd met de overeenkomst, leidt het Hof af dat tussen de inspecteur en belanghebbende geen rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen.

17. Het overwogene onder de punten 15 en 16 voert het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet hoeft te worden gehouden aan het voor akkoord getekende compromis in die zin dat beroep niet meer mogelijk is en dat het Hof het geschilpunt niet meer inhoudelijk zou kunnen beoordelen.

18. Met betrekking tot de vraag of het belastbare inkomen terecht en met het juiste bedrag is verhoogd heeft de inspecteur aangevoerd dat de essentie van de onderhavige navorderingsaanslag ligt in de omstandigheid dat de omzet speelautomaten significant is gestegen vanaf juni 1996, het tijdstip dat de eerste bon met vastlegging van de tellerstanden werd verstrekt, en dat belanghebbende daarvoor geen afdoende verklaring heeft gegeven. De inspecteur heeft in dit verband opgemerkt dat er in 1996 een omzetstijging heeft plaatsgevonden ten opzichte van 1995 van 106% en in 1997 van 310%, terwijl de omzet van het cafébedrijf in de desbetreffende jaren daalde.

19. De lijn van de omzet van de speelautomaten in de periode vóór juni 1996 vertoont een significante stijging vanaf juni 1996, zijnde het tijdstip waarop de registratie van de tellerstanden en het bewaren daarvan een aanvang heeft genomen. Tussen de verantwoorde opbrengst van de speelautomaten vanaf juni 1996 tot en met 1998 en de verantwoorde opbrengsten in de periode 1994 tot en met mei 1996 bestaat een dusdanig groot verschil dat het op de weg van belanghebbende ligt dit verschil te verklaren. Als verklaring heeft belanghebbende een aantal mogelijkheden genoemd, onder meer een toename van het aantal intensieve gokkers in het café. Deze stellingen heeft belanghebbende evenwel niet nader onderbouwd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met het noemen van deze mogelijke omstandigheid, waarbij belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze omstandigheid zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, de geconstateerde omzetstijging niet heeft verklaard.

20. Gelet op het hiervoor overwogene heeft de inspecteur terecht met een hogere opbrengst van de speelautomaten in 1994 rekening gehouden. Mede gelet op de door de inspecteur overgelegde gegevens inzake de gemiddelde opbrengst van de desbetreffende automaten is het Hof van oordeel dat de inspecteur de met de automaten behaalde opbrengst, waarbij hij rekening heeft gehouden met de door belanghebbende aangebrachte cijfermatige correcties, op aanvaardbare wijze heeft bepaald.

21. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur terecht heeft aangenomen dat de omzet van de vennootschap tenminste ƒ 4.609 hoger was dan verantwoord. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende op de juiste wijze heeft vastgesteld.

22. Belanghebbende stelt dat navordering in dit geval niet mogelijk is omdat in 1997 reeds een boekenonderzoek bij belanghebbende had plaatsgevonden inzake de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1992 tot en met 1995. Aldus doet zich volgens belanghebbende niet een feit voor als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR. De inspecteur heeft dienaangaande aangegeven dat de stijging van de omzet speelautomaten ten tijde van het instellen van dit onderzoek hem niet bekend was noch kon zijn. Voorts stelt de inspecteur dat belanghebbende te kwader trouw is geweest in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de AWR.

23. Uit het onder 16 tot en met 19 overwogene inzake de geconstateerde omzetstijging en de opgelegde navorderingsaanslag, in samenhang met hetgeen onder 14. is vermeld omtrent het tijdstip waarop de aangifte over 1996 is ingediend, uit welke aangifte voor de eerste maal de omzetstijging kon worden afgeleid, volgt naar 's Hofs oordeel dat aan de navorderingsaanslag een feit ten grondslag ligt dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de (primitieve-)aanslag noch ten tijde van het instellen van het boekenonderzoek bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Alsdan is geen plaats voor vernietiging van de aanslag wegens strijd met artikel 16, eerste lid, AWR. Of sprake is van kwade trouw in eerder bedoelde zin kan het Hof derhalve in het midden laten.

24. De enkele omstandigheid dat bij een vorige controle door de belastingdienst niet is geconcludeerd - en blijkens het onder 19 en 20 overwogene ook niet geconcludeerd hoefde te worden - tot onregelmatigheden als hier aan de orde zijn, kan op zichzelf bij belanghebbende niet het in rechte te honoreren vertrouwen wekken dat een deel van de omzet uit speelautomaten buiten de aan te geven winst kan blijven. Belanghebbende kon er naar 's Hofs oordeel in de gegeven omstandigheden niet op vertrouwen dat de desbetreffende aangelegenheid bij het ingestelde boekenonderzoek op basis van de relevante feiten op haar fiscale merites is beoordeeld.

Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

De uitspraak is vastgesteld op 1 oktober 2001 door mrs. Boersma, Vrouwenvelder en Holdert, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door de voorzitter van de belastingkamer en de griffier ondertekend.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.