Gerechtshof Amsterdam, 18-02-2002, AE0249, 00/3534

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 10 oktober 2000, ingediend door A (H Belastingadviseurs) te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij schrijven van 28 december 2000. Het beroepschrift is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 8 september 2000 betreffende de beschikking met dagtekening 23 juni 2000 inzake de nadere vaststelling op de voet van artikel 20i van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de op die datum aan belanghebbende toebehorende 28.353 aandelen B Holding B.V. (hierna: B) te R. Bij de beschikking is de waarde van de aandelen vastgesteld op f. 708.825. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de beschikking gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de beschikking en tot vaststelling van de waarde van de aandelen B op het bedrag zoals vastgesteld in de uitspraak van de inspecteur van 7 december 1999 op het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de beschikking vaststelling verkrijgingsprijs van 27 augustus 1999.

Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende bezat op 1 januari 1997 28.353 aandelen in B. Deze aandelen zijn op die datum gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de artikel 20a en volgende van de Wet, tekst 1997. In een bijlage bij zijn aangifte inkomstenbelasting/vermogensbelasting 1997 met kenmerk Re: 11e heeft belanghebbende vermeld dat B op 26 augustus 1997 is verkocht aan F, dat de door hem ontvangen prijs in drie tranches is betaald en uitkwam op in totaal f. 250 per aandeel, dat deze prijs lager was dan de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 zoals bepaald door de accountant van de vennootschap (H) en dat mitsdien de vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang nihil bedroegen. Belanghebbende heeft geen verzoek gedaan tot vaststelling van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de door hem gehouden aandelen B als bedoeld in artikel 20i van de Wet.

2.2. Naar aanleiding van de door belanghebbende ingediende aangifte heeft de inspecteur bij brief van 21 april 1999 aan belanghebbende een aantal vragen gesteld met betrekking tot zijn aandelen B. Een daarvan luidde:

" Wilt u een gespecifeerde waardeberekening van uw pakket per 1 januari 1997 verstrekken?".

2.3. Belanghebbendes gemachtigde, H, heeft bij brief van 28 mei 1999 op de gestelde vragen geantwoord, voor wat de hiervoor vermelde vraag betreft door te verwijzen naar de bijgesloten kopie van een gedeelte van een rapport, welke als dagtekening 27-03-1997 draagt en is opgesteld door H Corporate Finance. Dit gedeelte bevat onder meer een Value Analysis van B. In onderdeel 3.5. van de Analysis wordt vermeld:

" ... we conclude that a value of DFL. 42.5 million would be regarded as being reasonable.

Since B has 140,959 shares outstanding, a number of which will increase slightly over the years, a value of Dfl. 302.- per share can be calculated. In this calculation the dilution effect of future share issues is not taken into account since the effect on the value is limited".

2.5. BGO S heeft bij brief van 10 juni 1999, gericht aan J - welk kantoor de aangifte vennootschapsbelasting 1997 had verzorgd van F Netherlands B.V. (hierna: F) - naar aanleiding van de notariële akte van 26 augustus 1997 (Deed of Transfer of Shares), waarbij de aandelen B aan F waren geleverd en waarin wordt verwezen naar een Share Purchase Agreement van 26 augustus 1997, onder meer verzocht om toezending van een afschrift van laatstbedoelde overeenkomst alsmede om een becijfering van de waardeberekening van het betreffende aandelenpakket per 1 januari 1997. Bij brief van 20 juli 1999 heeft J een kopie van artikel 2 en 3.1. van de Share Purchase Agreement betreffende de aandelen B aan BGO S toegezonden met de toelichting dat artikel 3.1. een uiteenzetting bevatte van de waardebepaling van het desbetreffende pakket per 1 januari 1997. Bij brief van 20 augustus 1999 aan H heeft BGO S naar aanleiding van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1997 van B vragen gesteld over het aandelenkapitaal van B in 1996 respectievelijk 1997, onder vermelding dat nominaal f. 60.000,- aandelen B waren ingekocht en dat er in 1997 f. 170.000 agio zou zijn gestort. Deze brief is op 16 september 1999 door H beantwoord. Vermeld wordt onder meer:

"In de loop van 1997 heeft B Holding B.V. 6.800 aandelen bij diverse aandeelhoudes geplaatst. Deze aandeelhouders hebben f 25 per aandeel gestort. Totaal is f 170.000 gestort. Daar vernoemde aandelen om niet van ING Bank waren verkregen is de volledige opbrengst van de emissie 1997 als agio verantwoord."

2.6.Bij brief met dagtekening 23 augustus 1999 heeft BGO S naar aanleiding van het verzoek van de inspecteur van 1 juni 1999 aan deze laatste onder meer het volgende bericht:

2.8. In een brief van 15 november 1999 aan belanghebbendes gemachtigde deelt de inspecteur mee dat BGO S hem heeft geadviseerd over de waarde per 1 januari 1997 en dat deze waarde gelijk is aan de uiteindelijk door belanghebbende te ontvangen overdrachtsprijs in verband met de verkoop van 26 augustus 1997. Tevens schrijft de inspecteur:

2.11. Bij brief van 17 maart 2000 bericht BGO S aan de inspecteur dat inmiddels is gebleken dat de waarde, zoals geadviseerd in de onder 2.6. vermelde brief van 23 (24) augustus 1999, aanzienlijk lager is vanwege de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen. In de brief wordt verwezen naar de brief van 1 februari 2000 van H.

2.12. In een brief van 21 maart 2000 van BGO S aan H/A wordt onder verwijzing naar de brieven van 28 mei 1999 en 1 februari 2000 van H opgemerkt:

"Blijkens laatstgenoemde brief bedroeg de waarde in het economisch verkeer van één aandeel in B Holding BV ad nominaal f 0,25 tot medio 1997 f 25,- op grond van de in het Participatieplan van B Holding vastgelegde beperkte verhandelbaarheid en de bindende waardevaststelling".

en voorts aan het slot van de brief :

2.13. Bij brief van 7 april 2000 antwoordt H/A onder meer:

" Zoals u hebt kunnen constateren, is het aandelenbelang van X in B Holding ........ gewaardeerd op basis van het rapport van H Corporate Finance van maart 1997. De later gerealiseerde verkoopprijs kwam in de buurt van deze waardering. De verplichting om een in de loop van hetzelfde jaar gerealiseerde verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen voor de waardering van de heffing voor de vermogensbelasting aan het begin van het jaar, blijkt ondermeer uit diverse uitspraken van onze gerechtshoven. Overigens is de waardering door H Corporate Finance niet opgesteld in verband met de verkoop aan "F". Gezien het vorenstaande onthoud ik mij voorlopig van een reactie op uw opmerkingen in de laatste alinea van uw brief. Ik zou het op prijs stellen indien u mij hierover zoudt kunnen bellen".

2.14. Bij brief van 19 april 2000 reageert BGO S op dit antwoord, onder meer opmerkend:

2.15. Naar aanleiding van een hem ter informatie toegezonden verzoek van H om vaststelling van de verkrijgingsprijs ten behoeve van een andere aandeelhouder B overeenkomstig de uitspraak van 7 december 1999 inzake X schrijft BGO S in een brief aan H van 25 april 2000 onder meer:

2.17. Op 28 augustus 2000 zendt de Belastingdienst Ondernemingen te T aan BGO S een kopie van de aangifte inkomstenbelasting 1998 van een voormalige aandeelhouder van B, waarin een bedrag aan beroepskosten is opgenomen ter zake van gemiste opbrengst van de aandelen B. In de brief wordt opgemerkt:

2.18. Naar aanleiding van deze brief vraagt BGO S aan J inlichtingen omtrent de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van betrokkene. De beanwoording wordt overgenomen door H. Deze schrijft in haar antwoord van 9 november 2000 onder meer:

2.19. Bij brief van eveneens 27 december 2000 vraagt BGO S nadere inlichtingen aan H. Opgemerkt wordt onder meer:

" In de mij bekende overeenkomst tot overdracht van de aandelen B Holding - t.w. de "Deed of Transfer of Shares d.d. 26 aug. 1997" - staat niets vermeld inzake een verband tussen de vervolgbetalingen na augustus 1997 en het voortzetten van de dienstbetrekking".

2.20. In het verweerschrift van de inspecteur wordt vermeld dat H niet tot beantwoording van deze brief is overgegaan in verband met de ten aanzien van belanghebbende lopende procedure.

2.21. Bij brief van 16 februari 2001 aan de inspecteur geeft BGO S een overzicht van de feiten en de gang van zaken rondom de waardebepaling van de aandelen B Holding B.V. In deze brief komt naast het Participatieplan ook de voorwaarde inzake voortzetting van de dienstbetrekking, die verbonden is aan de door F te verrichten vervolgbetalingen, aan de orde.

3. Geschil

In geschil is primair of de inspecteur gebonden is aan het terzake van de afdoening van het bezwaar tegen de uitspraak van 27 augustus 1999 gesloten compromis, subsidiair of, indien de inspecteur niet aan het compromis is gebonden, sprake is van een nieuw feit dan wel van kwade trouw van belanghebbende en meer subsidiair of de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 dient te worden vastgesteld zonder rekening te houden met de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen B op die datum en met de voorwaarde van voortzetting van de dienstbetrekking, die verbonden was aan de door F te verrichten vervolgbetalingen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

4.2. Tijdens de zitting hebben partijen nog het volgende aan hun stellingen toegevoegd, zakelijk samengevat:

(Namens) belanghebbende:

(Namens) de inspecteur:

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over het feit dat ter zake van de afdoening van het door belanghebbende tegen de oorspronkelijke beschikking van 27 augustus 1999 ingediende bezwaar een compromis - te duiden als vaststellingsovereenkomst - is gesloten en dat de uitspraak op dat bezwaar in overeenstemming met het compromis is vastgesteld.

5.2. Een vastststellingsovereenkomst bindt partijen tenzij zij nietig blijkt te zijn of een of beide partijen zich beroept/beroepen op een omstandigheid welke meebrengt dat de overeenkomst niet geldig is. Uitgangspunt hierbij is dat op een vaststellingsovereenkomst de in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) opgenomen bepalingen inzake overeenkomsten van toepassing zijn zoals de bepalingen inzake dwaling (artikel 6:228 e.v. BW), met dien verstande dat voor een vaststellingsovereenkomst in fiscale aangelegenheden geldt dat zij partijen ook niet bindt indien zij zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming niet mag worden gerekend. Geen van de partijen heeft zich op dit laatste beroepen en het Hof acht, voor zover van belang, geen reden aanwezig om ambtshalve anders te oordelen.

5.4. In artikel 6:228, eerste lid BW is aangegeven dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn, vernietigbaar is, doch alleen in de in het artikel omschreven drie gevallen. Aan vernietigbaarheid komt in het kader van een fiscale vaststellingsovereenkomst de betekenis toe van het van de wil van een der partijen afhankelijk zijn of de vaststellingsovereenkomst wegens daaraan klevende gebreken partijen al dan niet bindt. De inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat, ware hij bekend geweest met de inhoud van het door hem relevant geachte Participatieplan - en derhalve een juiste voorstelling van zaken had gehad - de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in die vorm, tot stand zou zijn gekomen. De omstandigheid dat dit plan tijdens een in 1996 gehouden controle loonbelasting bij B Nederland B.V. - een dochter van B Holding B.V. - ter sprake is gekomen, houdt niet noodzakelerwijze in dat zich een afschrift van het plan in het dossier van de inspecteur of zijn ambtgenoot van BGO S - wiens kennis gelet op de aan deze ambtgenoot gerichte adviesaanvragen van de inspecteur aan deze laatste dient te worden toegerekend - bevond of daar althans aanwezig had moeten zijn. Het enkele ter sprake komen van het plan in het kader van voormelde, beperkte, controle brengt op zichzelf ook niet mee dat de inspecteur geacht moet worden de inhoud van het plan te hebben getoetst op zijn betekenis voor de heffing van andere belastingen dan de loonbelasting, en zeker niet als het gaat om de mogelijke betekenis ervan voor de heffing in de toekomst van een destijds nog niet bestaande of voorzienbare bepaling in een (andere) belastingwet, zoals in het onderhavige geval aan de orde is.

5.5. Ook in de notariële "Deed of Transfer of Shares" van 26 augustus 1997, waarover de inspecteur, althans BGO S, kennelijk beschikte wordt geen gewag gemaakt van het Participatieplan. Het feit dat in die akte een twintigtal verkopende partijen zijn vermeld, waaronder de Stichting Werknemers, wees naar 's Hofs oordeel niet, anders dan belanghebbende stelt, onmiskenbaar op het bestaan van het Participatieplan. Voor wat betreft de Share Purchase Agreement overweegt het Hof dat de inspecteur van BGO S er kennelijk in heeft berust dat hem in afwijking van zijn verzoek van 10 juni 1999 aan de adviseur van F Netherlands B.V. bij de brief van J van 20 juli 1999 slechts een gedeelte van die overeenkomst is toegezonden, omdat hij meende dat het toegezonden gedeelte hem voldoende informatie verschafte over de bepaling van de overdrachtsprijs van de in 1997 verkochte aandelen. Naar 's Hofs oordeel is dit, gelet op de inhoud van dat gedeelte, op zich niet onbegrijpelijk en ligt het overigens ook niet in de rede dat in de met F Netherlands B.V. gesloten koopovereenkomst verwezen werd naar het Participatieplan, nu dit plan in het kader van de verkoop van de aandelen juist ter zijde is gesteld. De omstandigheid dat sprake was van een verkoop van aandelen in een besloten vennootschap, werkzaam in de IT-branche, en het feit dat er meer aandeelhouders waren, brengen evenmin op zich mee dat de inspecteur de aanwezigheid van een Participatieplan, althans van daarin opgenomen vergaande beperkingen inzake verkoop en prijs, uit dien hoofde diende te veronderstellen.

5.6. Enkele onbekendheid van de inspecteur met het Particpatieplan is echter blijkens het bepaalde in artikel 6:228 BW niet voldoende om in een geval als het onderhavige van dwaling te kunnen spreken. Vereist is dat de dwaling ofwel is te wijten aan een mededeling van belanghebbende, tenzij deze er van mocht uitgaan dat de overeenkomst ook zonder die mededeling zou zijn gesloten, ofwel aan de omstandigheid dat belanghebbende in verband met hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de dwaling de inspecteur had behoren in te lichten, ofwel aan het feit dat beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstellingen zijn uitgegaan. Het Hof overweegt hieromtrent het volgende.

5.7. De mededelingen van belanghebbende hebben zich tot 7 december 1999 beperkt tot hetgeen hij heeft vermeld in (een bijlage bij) zijn aangifte 1997 en in zijn brieven van 28 mei en 16 september 1997 aan respectievelijk de inspecteur en BGO S. Belanghebbende heeft geen verzoek tot vaststelling van de verkrijgingsprijs gedaan. De inspecteur heeft ter zake op eigen initiatief gehandeld en is bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst afgegaan op het advies van zijn ambtgenooot van BGO S van 23 augustus 1999, welk advies was gebaseerd op de geschatte uiteindelijk verkregen verkoopopbrengst van de aandelen, waaromtrent deze ambtgenoot was ingelicht door J, en niet op de vorenbedoelde, door belanghebbende verschafte, informatie. In zoverre dient dan ook het beroep van de inspecteur op dwaling omtrent het Participatieplan te worden verworpen.

5.8. Naar 's Hofs oordeel kon belanghebbende aan het feit dat blijkens het voorstel van de inspecteur als vervat in diens brief van 15 november 1999 en waarin werd aangeknoopt bij de geschatte uiteindelijke verkoopprijs van het geplaatste kapitaal van B redelijkerwijze niet afleiden dat de inspecteur bij het doen van het voorstel in dwaling verkeerde ten aanzien van de aanwezigheid of althans betekenis van het Participatieplan, nu dat plan immers niet geacht kon worden van belang te zijn voor bedoelde verkoopprijs. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat belanghebbende de inspecteur omtrent dat plan had moeten inlichten en kan ook in zoverre het beroep van de inspecteur op dwaling niet slagen.

5.9. Evenmin is naar 's Hofs oordeel sprake van wederzijdse dwaling omtrent het bestaan en de betekenis van het Participatieplan. Belanghebbende kende dat plan in elk geval. De inspecteur heeft voorts tegenover de gemotiveerde bewisting door belanghebbende niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het plan naar het oordeel van beide partijen van beslissende betekenis was voor de vaststelling van de verkrijgingsprijs per januari 1997 van belanghebbendes aandelen.

5.10 Op grond van het voren overwogene verwerpt het Hof het beroep op dwaling van de inspecteur. Nu de inspecteur zich ook niet heeft beroepen op andere gebreken welke meebrengen dat de vaststellingsovereenkomst niet geldig is, zijn naar 's Hofs oordeel partijen gebonden aan deze overeenkomst.

5.11. Met betrekking tot het door de inspecteur gedane beroep op een nieuw feit in de zin van artikel 20i van de Wet, tekst 2000, overweegt het Hof het volgende. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, naar 's Hofs oordeel sprake is van een geldige en derhalve partijen bindende vaststellingsovereenkomst, staat deze omstandigheid er aan in de weg dat aan die overeenkomst haar werking kan worden ontnomen door een beroep op een enig feit in de zin van artikel 20i, tweede lid, van de Wet, zo van een dergelijk feit al sprake zou zijn.

5.12. Met betrekking tot het beroep van de inspecteur op de kenbaarheid voor belanghebbende van de door hem als fout bestempelde inschatting overweegt het Hof het volgende. Voor het geval dit beroep moet worden opgevat als een beroep op dwaling, verwijst het Hof naar hetgeen hij onder 5.10. heeft overwogen. Voor het overige kan naar het oordeel van het Hof niet gezegd worden dat sprake is van een in de uitspraak van 7 december 1999 gemaakte en voor belanghebbende als zodanig herkenbare schrijf- of tikfout of daarmee op een lijn te stellen fout. De uitspraak is in overeenstemming met het voorstel als vervat in de brief van 15 november 1999 van de inspecteur. Omdat de inspecteur daarin verwijst naar het advies van zijn ambtgenoot van BGO S en naar de geschatte overdrachtsprijs voor het gehele geplaatste aandelenkapitaal van f. 33.000.000 mocht belanghebbende er in redelijkheid van uitgaan dat bedoeld voorstel berustte op een weloverwogen standpuntbepaling ten aanzien van de afdoening van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking van 27 augustus 1999.

5.13. Met betrekking tot het beroep van de inspecteur op kwade trouw overweegt het Hof het volgende. De inspecteur licht dit beroep toe met de stelling dat belanghebbende bij het sluiten van het compromis niet te goeder trouw was, en voert daartoe aan dat belanghebbende een onjuiste aangifte vermogensbelasting heeft gedaan en een door H vastgestelde aandelenwaardering heeft overgelegd, zonder dat daarbij telkens de waardedrukkende factoren zijn vermeld. Het Hof zal op grond van deze toelichting het beroep op kwade trouw in de eerste plaats verstaan als een beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid. Aangezien, zoals hiervoor aangegeven, aan de uitspraak van 7 december 1999 de uiteindelijke verkoopopbrengst ten grondslag ligt, en de inspecteur niet heeft gerefereerd aan de aangifte vermogensbelasting van belanghebbende noch aan het rapport van H, en voorts belanghebbende zijnerzijds berust heeft in het niet in aanmerking nemen van de in bedoelde stukken opgenomen waarde per aandeel, valt niet in te zien dat de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid partijen niet bindt. Voor zover de inspecteur met het beroep op kwade trouw doelt op het bepaalde in artikel 20i, tweede lid, tweede volzin van de Wet, tekst 2000, overweegt het Hof dat dit beroep faalt, nu het in het onderhavige geval gaat om een vaststellingsovereenkomst en deze blijkens het vorenoverwogene partijen bindt.

5.14. Met betrekking tot de vraag welke waarde per 1 januari 1997 aan belanghebbendes aandelen B toekomt indien de vaststellingsovereenkomst zou worden weggedacht, overweegt het Hof dat aan hetgeen de inspecteur en belanghebbende daaromtrent overigens hebben aangevoerd geen betekenis toekomt nu sprake is van een partijen bindende vaststelling van de waarde.

5.15. Al het hiervoor overwogene voert tot de slotsom dat het beroep is gegrond.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 2,5 (proceshandelingen) x 1,5 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x € 322 ofwel € 1.207,50.

7. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 18 februari 2002 door mrs. Bijl, Vrouwenvelder en Rijkels in aanwezigheid van mr. Rentenaar-Groot als griffier en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald tot verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.