Gerechtshof Amsterdam, 25-06-2002, AE5533, 00/03864

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verdere vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 105.290.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.4. Ter zitting van 9 oktober 2001 zijn verschenen en gehoord mr. B, gemachtigde bij substitutie, vergezeld van C, alsmede namens de inspecteur mr. D, vergezeld van E. Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Voorts heeft hij jaarstukken over 1999 en 2000 van Galerie B. C.V. overgelegd. De inspecteur heeft van deze stukken kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1939 in Zwitserland, is in het onderhavige jaar als hoogleraar orthopedie werkzaam aan de Universiteit van Q. Daarnaast oefent belanghebbende praktijk uit als orthopedisch chirurg te Q en te R (Zwitserland).

2.2. Bij akte van 21 juni 1985 hebben LD, DL en CP G.m.b.H. te Zug (Zwitserland) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DG B.V. (hierna: DG BV) opgericht. Het geplaatste aandelenkapitaal van DG BV bestond uit 60 aandelen van ƒ 1.000 nominaal elk. Van dit kapitaal bezat LD 19 aandelen, DL 1 aandeel en CP G.m.b.H. 40 aandelen. DG BV heeft ten doel de exploitatie van een galerie op het gebied van hedendaagse kunst. DL is bij de oprichting benoemd tot directeur van DG BV. Het geplaatste aandelenkapitaal van DG BV is in een later jaar uitgebreid met 40 aandelen van ƒ 1.000 nominaal elk.

2.3. Bij akte van 21 augustus 1988 hebben belanghebbende en DG BV een commanditaire vennootschap opgericht onder de naam LAD (hierna: LAD CV). Belanghebbende is commanditair vennoot van LAD CV en heeft ƒ 50.000 in contanten ingebracht. DG BV is beherend vennoot van LAD CV en heeft naast de naam, de know how en de schilders uit haar circuit eveneens ƒ 50.000 in contanten ingebracht. LAD CV heeft ten doel het beheren en exploiteren van een kunstgalerie aan de Kerkstraat 127-128 te Amsterdam. De winstverdeling van LAD CV is in de akte als volgt geregeld:

Bij ontbinding van LAD CV worden de activa en passiva in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer.

2.4. Bij akte van 7 augustus 1990 is BK met ingang van 1 juli 1990 toegetreden tot LAD CV als commanditair vennoot met een inbreng van ƒ 50.000 in contanten. Met betrekking tot de winstverdeling van LAD CV is bij deze gelegenheid bepaald dat artikel 15, lid 3, van de oprichtingsakte wordt vervangen en de volgende winstverdeling gaat gelden:

2.5. Bij akte van eveneens 7 augustus 1990 verkochten de aandeelhouders van DG BV hun 100 aandelen aan belanghebbende en BK, aan ieder van hen voor de onverdeelde helft, voor de verkoopprijs van ƒ 1. In de loop van 1991 hebben belanghebbende en BK de naam van LAD CV gewijzigd in Gallery B

C.V. (hierna ook: LAD CV). In 1993 heeft belanghebbende de aandelen in DG BV van BK overgenomen en hem voorts als commanditaire vennoot van LAD CV uitgekocht. Daarna nam belanghebbende voor 90% deel in het commanditaire kapitaal en DG BV voor 10%.

2.6. Blijkens de jaarstukken van LAD CV hebben enkele kerncijfers het volgende verloop:

Het aandeel van belanghebbende in het verlies bedroeg in de periode 1988 tot en met 1998 in totaal ƒ 604.853 en gemiddeld per jaar ƒ 54.986 (afgerond).

2.7. In 1994 is een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Bij brief van 28 juni 1994 heeft de inspecteur belanghebbende aan het adres van zijn gemachtigde onder meer het volgende geschreven:

2.8. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 heeft belanghebbende als winst uit onderneming het volgende verantwoord:

Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het bedrag van ƒ 79.743 niet als aftrekbaar verlies aanvaard.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van LAD CV winst uit onderneming heeft genoten in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) ten bedrage van ƒ 79.743 negatief.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. In artikel 6, eerste lid, van de Wet, voor zover hier van belang, is bepaald dat winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Van het voor zijn rekening drijven van een onderneming is sprake, indien een belastingplichtige door middel van een organisatie van kapitaal en arbeid deelneemt aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk om geldelijk voordeel te behalen. Van een oogmerk om geldelijk voordeel te behalen kan alleen worden gesproken in de gevallen

waarin ook redelijkerwijs van het op voormelde wijze deelnemen aan het maatschappelijke verkeer voordeel kan worden verwacht. Dat dit laatste zich in het onderhavige geval voordoet, wordt door de inspecteur betwist.

5.2. Voor de betwisting dat belanghebbende redelijkerwijs het behalen van voordeel heeft kunnen verwachten met de exploitatie van LAD CV, voert de inspecteur aan dat belanghebbende zijn inkomen verwerft als hoogleraar en medisch specialist met de uitoefening van zijn beroep van orthopedisch arts, dat belanghebbende in de periode 1988-1998 ƒ 574.951 als kapitaal in LAD CV heeft gestort welk kapitaal is verworven met de vorenvermelde uitoefening van zijn beroep, dat het met betrekking tot LAD CV gaat om de beoefening van een hobby waarmee belanghebbende zich ook in privé bezig houdt met aanzienlijke aankopen, dat LAD CV sinds 1988 uitsluitend verlies heeft opgeleverd en dat de gerechtigdheid tot de stille reserves bij liquidatie van LAD CV betekenis mist omdat LAD CV geen activa bezit met zodanige reserves.

5.3. Belanghebbende heeft tegen het betoog van de inspecteur het volgende ingebracht. LAD CV heeft zich grote inspanningen getroost - de galerie is 4 dagen per week geopend en neemt deel aan kunstbeurzen - om positief resultaat te behalen. Ter vergroting van de naamsbekendheid worden brochures en catalogi uitgegeven. Vanwege de grote kosten van deze uitbouw van de galerie en op grond van de toelating eind 2000 tot de Kunstkoopregeling is geen sprake van een hobby. Uit 44 hits op internet blijkt van een wereldvermaardheid van de galerie. De aard van de onderneming - een kunstgalerie - vergt een veel langere aanlooptijd dan een traditionele onderneming behoeft. In 2000 is een bescheiden positief resultaat geboekt. Voor 2001 wordt ook een positief resultaat verwacht. Voorts verwacht LAD CV te kunnen profiteren van een gunstige marktontwikkeling vanwege de inkomensstijging bij jongeren.

5.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende met de activiteiten van LAD CV op het gebied van kunst aan- en verkopen, gelet op de negatieve resultaten van LAD CV in het verleden en die in de jaren na 1994, redelijkerwijs niet mocht verwachten voordeel te behalen. Hieraan doet niet af de omstandigheid dat na 12 jaren over het jaar 2000 een positief voordeel van ƒ 4.722 blijkt te zijn behaald noch ook doen daaraan af de overige door belanghebbende genoemde omstandigheden, nu die, ook bezien in onderling verband en samenhang, te weinig houvast bieden voor het in de toekomst redelijkerwijs te verwachten behalen van positieve resultaten, nog ervan afgezien dat geenszins is te verwachten dat de geleden verliezen kunnen worden goedgemaakt. Dat belanghebbende de van LAD CV in 1994 ontvangen huur van ƒ 30.000 tot zijn belastbare inkomen heeft gerekend, kan evenmin ertoe leiden dat het vorenstaande anders moet worden beoordeeld. Na een buiten beschouwing laten van de huur resteert voor LAD CV nog steeds een negatief resultaat over de periode 1988-1998. Het gelijk is mitsdien aan de inspecteur.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur in stand blijft en van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan op 25 juni 2002 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: