Gerechtshof Amsterdam, 11-09-2002, AE9143, 00/1975

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van B Ltd., statutair gevestigd te Gibraltar, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belas-ting-dienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

(…)

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.2. Belanghebbende hield zich bezig met het aan- en verkopen van effecten. In dat verband heeft zij een groot aantal - veelal omvangrijke - aan- en verkooptransacties verricht met A Ltd. (A) te Londen als tegenpartij. Deze effectentransacties liepen over de bankrekening van belanghebbende bij Bank Bangert Pontier N.V. te Amsterdam (hierna: BBP). Belanghebbende had X gevolmachtigd om over die rekening te beschikken.

2.3. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar (in ieder geval ook) bankrekeningen aan bij Turicum Private Bank te Gibraltar en bij LGT Bank te Vaduz, Liechtenstein.

2.4. In het kader van het zogenoemde Clickfondsonderzoek is op 24 oktober 1997 huiszoeking gehouden op het adres b-straat 2 te Amsterdam. Daar zijn agenda's van X aangetroffen waarin aantekeningen staan betreffende - onder meer - de in 2.2. vermelde effectentransacties. Ook zijn mutatie-overzichten aangetroffen van de bankrekeningen van belanghebbende bij BBP.

2.5. Naar aanleiding van het Clickfonds-onderzoek heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat X feitelijk leidinggevende was van belanghebbende en dat belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd.

2.6. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een (oningevuld) aangiftebiljet voor het kalenderjaar 1995 ten name van belanghebbende met als adres b-straat 2 te Amsterdam. Op dit biljet is vermeld dat het is verzonden op 9 september 1998 en dat het vóór 31 oktober 1998 diende te worden teruggestuurd.

2.8. Het aanslagbiljet voor het jaar 1995 is gedagtekend 31 december 1998 en is geadresseerd (..), London (..).

2.9. Bij brief van 5 februari 1999 heeft mr. GG (hierna ook: de gemachtigde) zich tot de inspecteur gericht als gemachtigde van "B Limited … gevestigd te Londen". Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en zich onder meer erop beroepen dat de aanslag niet vóór 1 januari 1999 door belanghebbende is ontvangen.

2.12. Bij brief van 21 juni 2000 heeft de gemachtigde - voor zover hier van belang - de inspecteur meegedeeld dat het zinloos lijkt dat belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld aangifte voor het jaar 1995 te doen omdat een aanslag is vastgesteld, de inspecteur geacht wordt een uitspraak tegen het bezwaar te hebben gedaan en er beroep is ingesteld tegen de desbetreffende uitspraak. Bij brief eveneens van 21 juni 2000 heeft hij de inspecteur meegedeeld dat diens vragen geen beantwoording behoeven waar het gaat om het jaar 1995. Voorts deelt de gemachtigde - onder meer - mee dat de jaarstukken 1996 en 1997 zijn opgevraagd.

2.13. Bij brief van 8 september 2000 heeft de inspecteur het onder 2.9. vermelde bezwaar ongegrond verklaard.

2.14.5. Tot de bijlagen behoort voorts een door (..) Limited verzorgde "Annual Return" van 16 november 1996, waaruit blijkt dat belanghebbende haar kantoor heeft op het adres (..) Gibraltar, dat zij 2000 gewone aandelen van 1 Pond Sterling heeft uitgegeven, dat die aandelen op 14 februari 1996 door (..) Establishment te Liechtenstein zijn overgedragen aan (..) Limited, (..) Gibraltar, en dat (..) Limited, (..) Gibraltar directeur van belanghebbende is.

2.15. In de conclusie van repliek heeft de gemachtigde aangegeven dat de directie van belanghebbende van 1 januari 1993 tot 1 december 1995 werd gevoerd door (..) Ltd. en (..) Ltd., dat (..) Ltd. als secretaris optrad en dat al deze vennootschappen op Gibraltar zijn gevestigd.

3. Geschil

3.1. In de eerste plaats is in geschil of de aanslag is opgelegd binnen de wettelijke aanslagtermijn als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

3.2.1. Zoja, dan is vervolgens in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar haar feitelijke leiding in Nederland had en dientengevolge op grond van artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) binnenlands belastingplichtig was.

3.2.2. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar hier te lande een vaste inrichting dan wel een vaste vertegenwoordiger had en dientengevolge op grond van artikel 3 van de Wet buitenlands belastingplichtig was.

3.3. Indien belanghebbende belastingplichtig is voor de Wet, is in geschil of de aanslag tot een te hoog bedrag is opgelegd. Belanghebbende concludeert uiteindelijk, subsidiair, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f (..).

3.4. Bij dit alles is tevens in geschil of de rechter in dit geding de bijzondere bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) dient toe te passen.

3.5. Voorts is in geschil of de inspecteur terecht een verzuimboete heeft opgelegd wegens het niet (tijdig) doen van aangifte.

3.6. Tenslotte is nog in geschil of de inspecteur terecht heffingsrente in rekening heeft gebracht.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen van 16 januari 2002 en 24 april 2002.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.2. Gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, voor welke betwisting steun is te vinden in (de eerst geciteerde volzin van) de in 2.11. vermelde brief van de inspecteur, is het Hof van oordeel dat omtrent de verzending van het aangiftebiljet - minst genomen - zoveel twijfel is blijven bestaan dat onvoldoende grondslag aanwezig is voor het opleggen van een verzuimboete wegens het niet nakomen van de aangifteplicht. In het midden kan blijven of het aangiftebiljet juist was geadresseerd.

5.1.3. Het gelijk op het in 3.5. vermelde geschilpunt is derhalve aan belanghebbende.

5.2.1. Het aanslagbiljet 1995 is gedagtekend 31 december 1998. De stelling van belanghebbende dat het biljet later dan 31 december moet zijn verzonden omdat zij het eerst in 1999 heeft ontvangen, wordt verworpen. Het Hof ziet geen reden te twijfelen aan de gemotiveerde stelling van de inspecteur dat het aanslagbiljet, zoals in de handelwijze van de belastingdienst gebruikelijk is, uiterlijk op 31 december 1998 ter post is bezorgd.

5.2.2. Op grond van het feit dat belanghebbende geen aangifte had gedaan, niet om uitreiking van een aangiftebiljet had verzocht en ook anderszins haar adres niet aan de inspecteur kenbaar had gemaakt, mocht de inspecteur, die - zoals uit het hierna overwogene zal blijken: terecht - ervan uitging dat belanghebbende een feitelijke plaats van vestiging had ter plaatse waar X woonachtig was, het aanslagbiljet adresseren zoals hij heeft gedaan. De inspecteur mocht daarbij afgaan op de medio 1998 door X gedane aangifte inkomstenbelasting over 1996 (zie 2.3.2. van de uitspraak in de zaak 00/01956) waarin X zijn Londense adres had vermeld; hij behoefde niet op eigen initiatief het aanslagbiljet aan X's adres te Q, Zwitserland, te zenden.

5.2.3. Dat het aanslagbiljet niet onjuist geadresseerd was, vindt mede bevestiging in de omstandigheden dat de aanslag daadwerkelijk is gearriveerd bij belanghebbende en dat de gemachtigde in zijn brief van 5 februari 1999 heeft aangegeven dat belanghebbende te Londen was gevestigd. De stelling van belanghebbende dat de inspecteur blijkens bijlage 7C bij het verweerschrift ten tijde van het vaststellen van de aanslag bekend was met het adres van belanghebbende in Gibraltar, is door de inspecteur gemotiveerd weersproken en het Hof acht deze stelling niet aannemelijk.

5.2.4. Uit het overwogene onder 5.2.1. tot en met 5.2.3. volgt dat de stelling van belanghebbende dat het aanslagbiljet niet vóór het einde van de aanslagtermijn naar het juiste adres is verzonden, dient te worden verworpen. Het gelijk op het in 3.1. vermelde geschilpunt is dus aan de inspecteur.

5.3.1. Op grond van hetgeen is overwogen onder 5.1. tot en met 5.2.7. in de uitspraak met kenmerk 00/01956, al hetgeen geacht moet worden hier te zijn ingelast, neemt het Hof ook in dit geding tot uitgangspunt dat X in het onderhavige jaar zijn woonplaats, zowel in de zin van artikel 4 AWR als voor de toepassing van het Belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk, in Nederland had en dat X voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet moet worden aangemerkt als aandeelhouder van G Ltd. (hierna: G).

5.3.2. Op grond van de gedingstukken en het op de zittingen verhandelde is, als door de inspecteur gemotiveerd gesteld en door belanghebbende niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, als aannemelijk aan te merken dat X in het onderhavige jaar volmacht had om te beschikken over de rekening die belanghebbende aanhield bij BBP te Amsterdam, dat hij opdracht gaf tot omvangrijke effectentransacties voor rekening van belanghebbende, dat hij ter zake van die transacties administratieve vastleggingen maakte in zijn agenda's, dat hij middelen van belanghebbende gebruikte voor de aankoop en de verzekering van kunstvoorwerpen die hij in de woning b-straat 2 in Amsterdam bewaarde, dat hij (in oktober 1996) middelen van belanghebbende gebruikte om een lening aan zijn zwager (..) te verstrekken en (in 1996/1997) een zeer groot bedrag van de rekening van belanghebbende aanwendde voor de aankoop van grond in Zuid-Frankrijk (zie 2.9.1. tot en met 2.9.6. in de uitspraak 00/01956). Hierbij laat het Hof - als in dit kader niet relevant - in het midden of belanghebbende dan wel X eigenaar was van de gekochte zaken.

5.3.3. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat X de in 2.7.3. van de uitspraak in de zaak 00/01956 bedoelde compensatieverklaring heeft ondertekend, althans voor zijn verantwoording heeft genomen, waarin belanghebbende en G zich jegens elkaar garant hebben gesteld voor al hetgeen BBP van ieder van hen te vorderen heeft. Of deze handelwijze van X gedekt werd door de volmachtverlening door belanghebbende kan in het midden blijven. Waar in de stellingen van belanghebbende besloten ligt dat haar aandeelhouders/feitelijk belanghebbenden andere zijn dan die van G, duidt het aanvaarden van de compensatieverklaring - waaraan kennelijk geen aandeelhoudersbesluit of directiebesluit ten grondslag ligt - immers op een sterke positie van X binnen belanghebbende.

5.3.4. Door belanghebbende is weliswaar gesteld, maar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat ook anderen dan X in het onderhavige jaar hebben beschikt over financiële middelen van belanghebbende, anders dan wellicht voor het verrichten van formaliteiten in het kader van de registratie van belanghebbende als vennootschap van Gibraltar. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat iemand anders dan X opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van effectentransacties.

5.3.5. Het Hof verwerpt de - voor het eerst in de pleitnota voor de zitting van 16 januari 2002 naar voren gebrachte - stelling dat X de - door hem als vermogensbeheer aangeduide - activiteiten voor belanghebbende verrichtte in het kader van zijn functie bij A. Er is geen overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende een opdracht tot vermogensbeheer of advisering aan A heeft gegeven. Het Hof acht de stelling ook overigens niet aannemelijk gelet op de wijze waarop de transacties zijn geadministreerd en afgewikkeld. De stelling is bovendien in strijd met de verklaringen van X tegenover de rechter-commissaris (zie 2.2.11 in de uitspraak 00/01956) volgens welke hij het vermogensbeheer als natuurlijk persoon heeft verricht.

5.3.6. De inspecteur heeft gesteld dat X geheel zelfstandig het beleid van belanghebbende bepaalde. Het Hof acht, op grond van hetgeen hiervoor in 5.3.1. tot en met 5.3.5. is overwogen, minst genomen het vermoeden gewettigd dat dit het geval is geweest. Belanghebbende heeft gesteld dat het bestuursbeleid door de statutaire directie op Gibraltar werd gevormd en dat de administratie en de boekhouding aldaar werden gevoerd. Belanghebbende heeft deze stellingen evenwel niet aannemelijk gemaakt. Van enige bemoeienis van de statutaire directie met het beleid en de gang van zaken in belanghebbende op een wijze zoals die voor de directie van een vennootschap gebruikelijk is, is niet gebleken. De nonchalante wijze waarop de statutaire directie blijkens de verklaring van HH omsprong met administratieve bescheiden, duidt al evenmin op het aanwezig zijn van leidinggevende figuren op Gibraltar. Overigens is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende op Gibraltar over eigen kantoorruimte beschikte. De gedingstukken duiden veeleer erop dat zij een postadres had bij verschillende trustmaatschappijen die achtereenvolgens als statutaire directie, respectievelijk secretaris, van belanghebbende fungeerden, zonder enige daadwerkelijke bemoeienis met de feitelijke activiteiten van belanghebbende op het terrein van "investment dealing". Het enkele verstrekken van een volmacht aan X (en naderhand aan S en DD) acht het Hof hiertoe onvoldoende, temeer nu op grond van de gedingstukken veeleer aannemelijk is dat X instructies gaf aan de directie, dan andersom. Het vermoeden dat X - en niemand anders - het beleid van belanghebbende bepaalde, is derhalve niet ontzenuwd.

5.3.7. De inspecteur heeft gesteld, belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd betwist, en het Hof acht op grond van de gedingstukken aannemelijk dat de belangrijkste bankrekening en de primaire administratieve vastleggingen van belanghebbende betreffende de via die bankrekening lopende effectentransacties (namelijk: de agenda's van X en de bankafschriften) zich in het onderhavige jaar in Amsterdam bevonden. Met betrekking tot die vastleggingen heeft de inspecteur zich - nu van overige administratieve bescheiden niet is gebleken: terecht - op het standpunt gesteld dat het hier de belangrijkste administratieve bescheiden van belanghebbende betrof.

5.3.8. Weliswaar is aannemelijk dat in het kantoor van A in Londen, waar X op gemiddeld drie tot vier dagen per week aanwezig was, uitvoeringshandelingen zijn verricht in verband met de vorenvermelde effectentransacties, maar belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat haar feitelijke leiding in Londen werd uitgeoefend. In dit verband acht het Hof mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk belastingaangifte heeft gedaan. Ook kan niet gezegd worden dat het "netwerk" van - door belanghebbende als "mede-risicodragers" aangeduide - relaties die bij de effectentransacties betrokken waren, een duidelijk aanknopingspunt verschaft voor het constateren van een plaats van werkelijke leiding anders dan het woonhuis van X in Amsterdam. Het Hof verwijst hierbij nog naar hetgeen is overwogen in 5.1.13. tot en met 5.1.15. in de uitspraak 00/01956.

5.3.9. Op grond van hetgeen is overwogen in 5.3.1. tot en met 5.3.8., acht het Hof - reeds volgens de normale regels van de bewijslastverdeling - aannemelijk dat de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende, als bedoeld in artikel 4 AWR, in het onderhavige jaar in Nederland was gelegen. In het midden kan blijven of voor de beantwoording van de onderhavige vraag de bewijsregel van artikel 27e AWR dient te worden toegepast.

5.3.10. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende voor het onderhavige jaar als binnenlands belastingplichtige in de zin van artikel 2 van de Wet dient te worden aangemerkt. Het gelijk inzake geschilpunt 3.2.1. is aan de inspecteur en geschilpunt 3.2.2. behoeft geen behandeling. Ten overvloede overweegt het Hof dat - voor het geval geschilpunt 3.2.1. in andere zin zou moeten worden beslist - het vorenoverwogene in ieder geval de slotsom wettigt dat belanghebbende in het onderhavige jaar een vaste vertegenwoordiger had in Nederland, te weten haar gevolmachtigde X die met gebruikmaking van zijn volmacht en buiten het verband van enige andere onderneming vanuit Amsterdam de regie voerde over de effectentransacties van belanghebbende via BBP. In dat geval is belanghebbende buitenlands belastingplichtig in de zin van artikel 3 van de Wet en dient zij in de heffing te worden betrokken voor de aan de vaste vertegenwoordiger toe te rekenen winst.

5.4.1. De inspecteur heeft betoogd dat de bewijslast dient te worden omgekeerd (als bedoeld in artikel 27e van de AWR) omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen als bedoeld in artikel 47 van de AWR.

5.4.2. Op grond van hetgeen is overwogen in 5.1.1. en 5.1.2. is het Hof van oordeel dat zoveel twijfel bestaat omtrent de vraag of een aangiftebiljet aan belanghebbende is uitgereikt, dat niet voldoende is komen vast te staan dat zij de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Voor omkering van de bewijslast op deze grond is dan ook geen plaats. Hierbij is ook niet relevant dat belanghebbende niet zelf heeft verzocht om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte.

5.4.3. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de vragenbrief van 11 juni 1999 (zie onder 2.11. hiervoor) daadwerkelijk is verzonden. Het niet beantwoorden van de vragenbrief van 14 juni 2000, die ná het instellen van beroep bij het Hof aan belanghebbende is verzonden, kan niet een schending van enige informatieverplichting als bedoeld in Hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de AWR, opleveren nu de inspecteur het Hof niet heeft verzocht om te bepalen dat deze afdeling gedurende een bepaalde termijn van toepassing blijft. Van een schending van artikel 47 AWR leidende tot omkering van de bewijslast is dan ook geen sprake.

5.5.1. Ambtshalve overweegt het Hof evenwel nog als volgt. Artikel 27e AWR luidt in de voor het jaar 2000 - waarin het beroep is ingesteld - geldende tekst - voor zover hier van belang - dat indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen in artikel 52 AWR, het gerechtshof het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

5.5.2. Artikel 52 AWR (tekst in 1995 en latere jaren) houdt, voor zover hier van belang, in dat lichamen administratieplichtig zijn en dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge lid 4 dient de administratie in ieder geval zeven jaar bewaard te worden.

5.5.3. Op grond van de door belanghebbende overgelegde verklaring van HH, als vermeld in 2.16. en bij gebreke van enige concrete aanwijzing omtrent het tegendeel, is geen andere conclusie mogelijk dan dat belanghebbende niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarverplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR, hetgeen inhoudt dat het Hof de bewijsregel van artikel 27e AWR moet toepassen. Belanghebbende dient derhalve te doen blijken dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

5.6.1. De inspecteur heeft gemotiveerd en met documenten onderbouwd gesteld dat belanghebbende nog verschillende andere bankrekeningen aanhield naast die bij BBP. Belanghebbende heeft erkend dat zij nog twee andere actieve bankrekeningen aanhield (zie 2.3.). Stukken betreffende (het verloop van) die bankrekeningen zijn evenwel niet in het geding gebracht.

5.6.2. De inspecteur heeft het door belanghebbende in het onderhavige jaar behaalde resultaat berekend op f (..), zijnde het verschil tussen de getotaliseerde effectenaankopen en effectenverkopen via de rekening bij BBP. Hierbij is geen rekening gehouden met eventuele baten die zijn neergeslagen op de onder 5.6.1. bedoelde rekeningen bij Turicum Private Bank en LGT Bank, en evenmin met eventuele baten neergeslagen op de rekening bij Credit Suisse waarvan het bestaan - naar de inspecteur stelt - aannemelijk is geworden in het proces van ambtshandeling dat als bijlage 7N bij het verweerschrift is gevoegd. Belanghebbende heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. In het licht hiervan acht het Hof het niet onredelijk dat de inspecteur het totale resultaat op effectentransacties schattenderwijs op f (..) heeft gesteld.

5.6.3. Belanghebbende heeft geen jaarrekening over het onderhavige jaar overgelegd. Zij heeft bij nadere conclusie, onder verwijzing naar de door HH afgelegde verklaring (zie 2.16.) ook erkend dat deze niet is opgemaakt. Verklaringen van een accountant heeft zij evenmin in het geding gebracht. Ook van enigerlei belastingaangifte, hetzij op Gibraltar, hetzij elders, is niet gebleken.

5.6.4. Belanghebbende heeft zich (in de nadere conclusie van 28 februari 2002) - subsidiair - op het standpunt gesteld dat uit door haar gemaakte, als productie bijgevoegde, berekeningen, blijkt dat de door de inspecteur berekende winst in ieder geval gecorrigeerd moet worden met f (..), zodat die winst moet worden bepaald op f (..). Belanghebbende heeft hierbij onder meer de betalingen aan derden opgevoerd zoals die - naar zij stelt - blijken uit de bankafschriften van de rekening bij BBP en de aantekeningen in de agenda's van X.

5.6.7. Uit hetgeen is overwogen in 5.6.1. tot en met 5.6.6. volgt dat geschilpunt 3.3. in het voordeel van de inspecteur moet worden beslist.

5.7. Niet is gesteld of gebleken dat de berekening van de heffingsrente niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke voorschriften; de inspecteur behoefde deze berekening - anders dan belanghebbende stelt - niet toe te lichten. Ook op geschilpunt 3.6. is het gelijk derhalve aan de inspecteur.

5.8. Het beroep is (gedeeltelijk) gegrond. De verzuimboete dient te vervallen. Voor het overige blijft de aanslag in stand.

6. Proceskosten

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 11 september 2002 door mrs. Van Ballegooijen, voor-zit-ter, Den Boer en Faase, leden van de belas-ting-kamer, in tegen-woor-dig-heid van mr.Koning als grif-fier. De beslissing is op die datum ter open-bare zit-ting uit-ge-sproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.