Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2002, AF2007, 01/01933 uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X. te Z,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 juni 2001, ingediend door mr. A (Accountants en Belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde. Het beroep, aangevuld bij brief van 8 oktober 2001, is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 16 mei 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.4. Ter zitting van 11 juni 2002 zijn verschenen mr. A en mr. B, als gemachtigden van belanghebbende en namens de inspecteur mr. D, vergezeld van E.

1.5. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De inspecteur heeft ter zitting een exemplaar van de jaarrekening 1997 van belanghebbende overgelegd met daarin opgenomen aantekeningen van de inspecteur.

Gemachtigde heeft daarvan kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. De vorenvermelde door partijen overgelegde stukken worden tot de gedingstukken gerekend.

1.6. Gelijktijdig is ter zitting behandeld het beroep van K met kenmerk 01/1932 betreffende de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 30 september 1990. Vanaf de oprichtingsdatum vormt belanghebbende met haar eveneens op 30 september 1990 opgerichte dochtervennootschap G B.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De activiteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit het besturen van andere vennootschappen, waaronder G B.V. die een supermarkt in levensmiddelen exploiteert. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer K.

2.2. Belanghebbende heeft tot 7 augustus 1997 bedragen overgemaakt naar een privé-bankrekening van K bij de Sbank, waarmee tot die datum op naam van K beleggingen zijn gedaan in zogenoemde 'futures' (optiecontracten op de financiële termijnmarkt). Op de met deze gelden verrichte transacties is een verlies geleden van in totaal ¦ 2.159.640.

2.3. Vanaf 7 augustus 1997 zijn de beleggingsactiviteiten voortgezet op naam van belanghebbende door middel van een effectenrekening van belanghebbende bij de Sbank. Met deze transacties is een verlies geleden ten bedrage van ¦ 362.675. De beleggingen zijn medio november 1997 beëindigd wegens aanhoudende verliezen.

2.4. Belanghebbende heeft op 10 juni 1999 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 gedaan naar een belastbaar bedrag van ¦ 444.806. In de aangifte staat onder het kopje 'waardeverandering van effecten' een negatief resultaat van ¦ 362.675 vermeld. Dit betreft het onder 2.3 vermelde verlies, geleden op de door belanghebbende vanaf 7 augustus 1997 gedane beleggingen. In de aangifte is onder meer met een bedrag ter grootte van het verlies op de beleggingen van vóór 7 augustus 1997 ten bedrage van ¦ 2.159.640, als vermeld onder 2.2, vermeerderd met de hierover berekende rente ten bedrage van ¦ 48.237, een toename verantwoord van de post 'kortlopende vordering op aandeelhouders' (hierna: rekening-courantvordering). Van deze post bedraagt volgens onderdeel 7d van het aangiftebiljet de boekwaarde bij aanvang van het boekjaar en bij einde van het boekjaar ¦ 137.009 respectievelijk ¦ 2.369.909.

2.5. Bij brief van 10 februari 2000 is namens belanghebbende een aanvulling op de aangifte gedaan, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

Het belastbare bedrag komt daarmee uit op ¦ 1.763.071 negatief. "

2.6. Bij belanghebbende is op 17 februari 2000 een boekenonderzoek ingesteld inzake de aanvaardbaarheid van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1997. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de inspecteur bij de aanslagregeling voor het onderhavige jaar het aangegeven belastbare bedrag verhoogd tot ¦ 807.481. In het rapport van het boekenonderzoek van 9 juni 2000 staat hieromtrent het volgende vermeld:

"De gevolgen voor de aanslag vennootschapsbelasting zijn - afgezien van het renteaspect, dat ik ter behoud van rechten vooralsnog bij de vennootschap in aanmerking neem - helder. De aanslag leg ik op naar het volgende belastbare bedrag:

2.7. Partijen hebben tevergeefs getracht tot een compromis te komen. Het hoorverslag van 6 oktober 2000 vermeldt hieromtrent het volgende:

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of het verlies op de beleggingen van vóór en van na 7 augustus 1997 door belanghebbende in mindering mag worden gebracht op haar belastbare resultaat, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. Ingeval het verlies op de beleggingen van vóór 7 augustus 1997 niet in aftrek wordt aanvaard, dan is voorts in geschil of belanghebbende ter grootte van dat verlies een winstuitdeling aan haar enig aandeelhouder heeft gedaan, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, ten gevolge waarvan de berekende rente over de rekening-courantvordering niet respectievelijk wel ten bate van de winst van belanghebbende dient te komen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Verlies van vóór 7 augustus 1997

5.1.1. Vaststaat dat de beleggingen van vóór 7 augustus 1997 vanaf een bankrekening op naam van K, directeur en enig-aandeelhouder van belanghebbende, zijn verricht en dat belanghebbende in een aanvulling op haar aangifte het geleden verlies daarop, ter grootte van ¦ 2.159.640, ten laste van haar winst heeft gebracht. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat in feite sprake is van een onjuiste tenaamstelling van de bankrekening en dat de op naam van K staande verliesgevende beleggingstransacties voor rekening en risico van belanghebbende zijn verricht. Belanghebbende stelt dat zij zelf nog niet over een effectenrekening beschikte en vanuit praktisch oogpunt de bedragen heeft overgemaakt naar de bankrekening van K. Nadat belanghebbende erop werd gewezen dat zakelijke transacties bij voorkeur via een zakelijke rekening moeten worden gedaan, heeft zij een effectenrekening op haar naam geopend en zijn de transacties vanaf laatstgenoemde rekening verlopen. De inspecteur betwist dit en stelt dat deze beleggingen voor rekening en risico van K zijn verricht.

5.1.2. Het Hof acht door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de beleggingen in 'futures' die op naam zijn gesteld van haar directeur en enig aandeelhouder K, en waarvoor gelden door belanghebbende zijn overgemaakt naar een bankrekening van K, voor rekening van belanghebbende zijn verricht. Aan dit oordeel kan niet afdoen de stelling van belanghebbende, dat van doorslaggevende betekenis dient te zijn dat het van de aanvang af de bedoeling van belanghebbende en K was dat K vanaf zijn bankrekening ten behoeve van belanghebbende zou beleggen. Die bedoeling heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Hiertoe acht het Hof onvoldoende de stelling van belanghebbende dat de beleggingen zouden zijn ingegeven door zakelijke motieven, te weten de opzet van M in Nederland, wat daar verder ook van zij. Ook de omstandigheid dat na enige tijd de beleggingen ten laste van een effectenrekening van belanghebbende hebben plaatsgevonden, doet aan de juistheid van het vorenoverwogene niet af. Evenmin acht het Hof het aannemelijk dat het aanwenden van gelden van belanghebbende voor risicovolle beleggingen via een privé-bankrekening van K en op diens naam, zoals belanghebbende heeft gesteld, voortvloeit uit onwetendheid van haar. Het geleden verlies op de beleggingen van vóór 7 augustus 1997 kan mitsdien niet ten laste van de winst van belanghebbende komen.

5.1.3. De inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat ter grootte van het hiervoor vermelde verlies sprake is van een winstuitdeling. Hij stelt in dit verband dat er door de geldverstrekking een vermogensverschuiving van belanghebbende naar haar enig aandeelhouder K heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan ¦ 2.159.640 aan het vermogen van belanghebbende, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van K is onttrokken. Belanghebbende stelt dat van een winstuitdeling geen sprake kan zijn, nu K in staat is om zijn schuld aan belanghebbende terug te betalen en overigens ook de intentie daartoe aanwezig was en thans nog is. Voor die intentie wordt verwezen naar het compromisvoorstel, zoals verwoord in het hoorverslag, als vermeld onder 2.7.

5.1.4. Dat aan de verstrekking van de hiervoor bedoelde gelden door belanghebbende aan K een overeenkomst tot terugbetaling ten grondslag heeft gelegen, is niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar zijn deze gelden in de aangifte als verstrekking in rekening-courant verantwoord, maar in de onder 2.5 aangehaalde aanvulling op de aangifte heeft belanghebbende deze lezing van de feitelijke gang van zaken verlaten. Dit wettigt het vermoeden dat K, directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende, ten tijde van het opnemen van het bedrag van ¦ 2.159.640 in de loop van het onderhavige jaar (1997) niet de intentie had deze gelden aan belanghebbende terug te betalen en dat belanghebbende zich niet om die terugbetaling heeft bekommerd. De omstandigheid dat belanghebbende de rekening-courantvordering bij de aanvulling op de aangifte heeft verlaagd, doet veeleer vermoeden dat het nooit in de bedoeling van belanghebbende heeft gelegen dat K de aan hem verstrekte gelden zou terugbetalen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende dit vermoeden niet weerlegd. De enkele verwijzing naar een compromisvoorstel dat ruim drie jaar na de geldverstrekking is gedaan, is hiertoe onvoldoende. Gelet op het vorenvermelde, en gelet ook op de omvang van het vorengenoemde bedrag komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende zich dat bedrag van ¦ 2.159.640 liet ontgaan ten gunste van K in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en dat K zich ervan bewust was, althans, gezien ook zijn positie als enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende, zich er redelijkerwijs bewust van had moeten zijn, dat belanghebbende hem als zodanig heeft willen bevoordelen. Uitgaande hiervan oordeelt het Hof dat het bedrag van ¦ 2.159.640 als een uitdeling van winst dient te worden bestempeld. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur. Dit leidt ertoe dat voormeld bedrag niet in de rekening-courantvordering van belanghebbende op K behoort te worden opgenomen en dat de berekende rekening-courantrente hierover, ad ¦ 48.237, niet ten bate van de winst van belanghebbende dient te komen.

5.2. Verlies van na 7 augustus 1997

5.2.1. De inspecteur stelt zich met betrekking tot de verliezen, geleden op de beleggingen van na 7 augustus 1997 (ten bedrage van ¦ 362.675), welke zijn gedaan vanaf de effectenrekening van belanghebbende zelve, op het standpunt dat deze eveneens niet ten laste van de winst van belanghebbende behoren te komen en dat dit geldbedrag in zoverre eveneens aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken. Gelet op de eerdere verliesgevende transacties acht de inspecteur het zakelijk belang van de op de effectenrekening van belanghebbende gecontinueerde beleggingen verwaarloosbaar. Hij stelt dat sprake is van een zodanige wanverhouding tussen de uitgaven en het nut voor de onderneming, dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de beleggingsactiviteiten met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn ontplooid. Met de beleggingen is volgens de inspecteur slechts het particuliere belang van K gediend. Belanghebbende stelt dat zij in korte tijd een aanzienlijk vermogen (ongeveer ¦ 4.500.000, te weten 20% van de totale investering) wilde genereren voor haar plan om M in Nederland op te zetten en dat zij voor dat doel genoodzaakt was om risicovol te gaan beleggen. De uitgaven dragen volgens belanghebbende een zakelijk karakter en zijn gedaan in het belang van de onderneming, ten gevolge waarvan het verlies ten laste van de winst behoort te komen.

5.2.2. Naar het oordeel van het Hof dient in beginsel ervan te worden uitgegaan, gelet ook op hetgeen belanghebbende hieromtrent heeft gesteld, dat de beleggingen op zichzelf beschouwd op zakelijke gronden zijn gedaan. Dat de in geschil zijnde beleggingen uitsluitend zijn gedaan om het particuliere belang van de directeur en enig aandeelhouder, K, te dienen is door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Het Hof kan de inspecteur niet volgen in zijn opvatting dat sprake is van een zodanige wanverhouding tussen de uitgaven en het nut voor de onderneming dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de uitgaven met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gedaan. Dat de eerdere beleggingen verliesgevend bleken te zijn, doet niet af aan de verwachting van belanghebbende, beoordeeld naar het moment waarop de transacties die zijn uitgevoerd na 7 augustus 1997 werden aangegaan, dat hoge rendementen zouden kunnen worden behaald. Dat het onderhavige type beleggingen riskant is houdt nog niet in dat de keuze voor zulke beleggingen niet op zakelijke gronden kan zijn gedaan. Voor de stelling dat dit niet het geval is geweest, heeft de inspecteur onvoldoende gronden aangevoerd. Het geleden verlies op de beleggingen na 7 augustus 1997, ten bedrage van ¦ 362.675, kan mitsdien ten laste van de winst van belanghebbende komen. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.

5.3. Nu de inspecteur in zijn weergegeven berekening van de belastbare winst volgens de aanslag, als vermeld onder 2.6, ten onrechte de berekende rente over de rekening-courantvordering ad ¦ 48.237 heeft bijgeteld en bovendien, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het beleggingsverlies van ¦ 362.675 niet ten laste van de winst van belanghebbende heeft gebracht, dient de aanslag te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 396.569.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: 2 (voor het opstellen van een beroepschrift plus het verschijnen ter zitting) x € 322 x 1,5 (vanwege het gewicht van het geschil) = € 966.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan op 29 november 2002 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: