Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2002, AF2752, 01/03318

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 oktober 2001, ingediend door mr. A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 30 december 2001.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 28 augustus 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1994.

De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 548.007. De in de aanslag begrepen belasting is met honderd procent verhoogd. Bij beschikking heeft de inspecteur de verhoging tot op vijftig procent kwijtgescholden.

Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Ter zitting van 14 november 2002 is verschenen voornoemde gemachtigde, alsmede mr. B namens de inspecteur, vergezeld door C. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. Partijen hebben van elkaars bijlagen kennis kunnen nemen en hebben zich erover kunnen uitlaten.

Voornoemde gemachtigde heeft tevens een stuk van belanghebbende, gedagtekend 13 november 2002, overgelegd, waarin deze verklaart dat hij in verband met het plot-selinge overlijden van een goede vriendin emotioneel niet in staat is om de zitting bij te wonen.

2.3. Het rekening-courantkrediet werd verstrekt ter gedeeltelijke financiering van de aankoop door F BV van 70.000 tweedehands bielzen bij G BV i.o. (verder G). F BV heeft in dat kader 150.000 Canadese dollars aan G betaald.

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister, gedagtekend 23 augustus 1990, is G een in de vorm van een eenmanszaak voor rekening en risico van H, wonende te Q, gedreven groothandel in hout en houtmaterialen. Op 25 juli 1990 is genoemde H failliet verklaard.

CONTRACT

Today it has been mutual1y agreed between G (…) hereafter called "seller" and M (…) hereafter called "buyer"

1. Product Second hand railway crossties

2. Quantity 70,000 crossties (plus or minus)

(…)

6. Delivery into 3 shipments: first shipment 25.000 pcs second shipment approx. 25.000 pcs, third shipment approx. 20.000 pcs.

7. Delivery

Period In seller's option who are working on the first shipment to be loadready around July 16th 1990 and second shipment loadready around second half of August subject clause 9.

Third shipment loadready around second half of September 1990 subject clause 9.

8. Price Dutch Florins 17,00 per tie on the basis free on truck Rotterdam excl. importduties and VAT. (…)

9. Payment - Deposit payment, by telegraphically means, of Can.Dlrs. 150.000,-- before thursday 12.00 hrs into sellers account of Rabobank Q.

- The outstanding account of Dfl. l85.000,-- to be paid within 14 days after vessel's arrival at Rotterdam.

- The payment of second shipment/third shipment shall me made according to mutual agreement between both parties.

2.5. Kort nadat G als aanbetaling een bedrag van 150.000 Canadese dollars aan R had overgemaakt, bleek dat R niet aan haar leveringsverplichting kon voldoen (verder de Wanprestatie), omdat zij de betreffende bielzen aan een ander zou hebben geleverd. Uit dien hoofde kreeg G een recht op schadevergoeding op R (verder de Vordering).

Als gevolg van de Wanprestatie kon G zijn onder 2.4 vermelde leveringsver-plichtingen tegenover F BV en F BV zijn verplichtingen uit hoofde van het onder 2.2 beschreven rekening-courantkrediet tegenover belanghebbende niet nakomen.

dat op 13 juli 1990 door ondergetekende sub 2 aan ondergetekende sub 1 een lening in rekening-courant is verstrekt voor een periode van ten hoogste zes weken;

dat deze lening is verstrekt om uitvoering te geven aan een overeenkomst van 11 juli 1990, die is gesloten tussen G enerzijds en F BV ander-zijds;

dat F BV onder de naam M tot op heden in gebreke is gebleven met de terugbetaling van de verstrekte lening;

dat tussen partijen de oorzaak van de niet-terugbetaling van deze lening bekend is (…);

dat op 3 oktober 1990 middels een onderhandse cessie-akte alle rechten aan F BV door G en K zijn overgedragen; (…)

2.10. Met betrekking tot de inning van de Vordering heeft de onder 2.7 genoemde advocaat in de periode 1992 tot 5 juli 1994 de volgende werkzaamheden verricht:

- het beginnen van een procedure voor een rechter van het district Montreal, welke procedure er in mei 1992 in resulteerde dat belanghebbende terzake van de Vordering een executoriale titel, op dat moment groot 249.487 Canadese dollars (ex-clusief kosten), kreeg;

- het opdracht geven aan een deurwaarder de rechterlijke uitspraak bij R te betekenen;

- het voeren van onderhandelingen met R, waarbij ook gezocht werd naar een compromissoire oplossing van het geschil.

De ondergetekende:

(belanghebbende), handelende voor zich in privé, hierna te noemen "verkoper";

(belanghebbende), handelende als direkteur van de besloten vennootschap Mr D BV, hierna te noemen "koper";

1. dat op 11 juli 1990 tussen G en F BV een overeenkomst is gesloten (…);

2. dat F BV zijn verplichtingen jegens G uit hoofde van voormelde overeenkomst d.d. 11 juli 1990 volledig is nagekomen, in die zin, dat F een bedrag van CAN $ 150.000,-- heeft betaald;

3. dat inmiddels is komen vast te staan, dat G jegens F BV niet aan zijn leveringsverplichting heeft kunnen voldoen, daar de leverancier van G, R, gevestigd te S (…), haar leveranciersverplichting jegens G niet is nagekomen;

4. dat R derhalve wanprestatie heeft gepleegd jegens G en dientengevolge schadeplichtig is geworden;

5. dat partijen door middel van een overeenkomst d.d. 3 oktober 1990 hebben bewerkstelligd dat het vorderingsrecht op R volledig bij F BV is komen te berusten;

6. dat alle vorderingen en toekomstige vorderingen van G, derhalve ook de vordering van G op R, in eigendom tot zekerheid zijn overgedragen aan K BV bij akte d.d. 8 januari 1990;

(…)

12. dat partijen door middel van een overeenkomst d.d. 4 oktober 1990 hebben bewerkstelligd, dat de vorderingsrechten die F BV op R kan doen gelden, volledig bij ondergetekende (belanghebbende) komen te rusten;

Hierbij verklaar ik dat ik begin jaren negentig ben opgetreden als advocaat van G in de procedure tegen een Canadees bedrijf R.

Desgevraagd verklaar ik verder dat er in deze procedure invorderingsmaatregelen zijn genomen. Zo is op mijn instigatie beslag gelegd op een partij bielzen groot 70.000 stuks die gelegen waren op Seven Islands, Montreal, Canada. Ik heb in de tijd, in ieder geval tot eind 1994, zowel schriftelijk, alsmede telefonisch regelmatig overleg gevoerd over de uitwinning van de beslagen goederen met de door mij ingeschakelde advocaat mr. L. Pas in 1995 werd langzaam duidelijk dat executie van de beslagen bielzen heel moeilijk zou worden, nu een andere crediteur van R volgens L beslag had gelegd op deze partij.

In 1997 is mijn kantoorgenoot mr. O nog in Canada op mijn verzoek zelf onderzoek onderzoek gaan doen naar de feiten in dit dossier. Ik was langzamerhand uiterst ontevreden over de aanpak van onze advocaat in Canada, mr. L. Mijn kantoorgenoot heeft zelf vastgesteld dat R niets meer voorstelde en dat verhaal van de vordering onwaarschijnlijk zou zijn. Tot begin 1995 was mr. L telefonisch nog steeds optimistisch over een mogelijk compromis. Ons beslag deed volgens hem R pijn. Daarom had hij steeds kontakt met U, de directeur van R. Ondanks alle optimi-sche berichten van L was het eindresultaat echter uitermate negatief.

Ik ben bereid bovenstaande verklaring onder ede af te leggen.

2.19. Op 30 maart 1996 heeft de inspecteur aan belanghebbende een aanslag conform de aangifte naar een belastbaar inkomen van ƒ 225.693 opgelegd. Op verzoek van belanghebbende is een navorderingsaanslag, gedagtekend 13 mei 1996, opgelegd naar een belastbaar inkomen ƒ 226.549.

Op 24 december 1999 heeft de inspecteur de onderhavige aanslag opgelegd. Het inkomen waarover nagevorderd werd, is als volgt samengesteld:

Eerder vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 226.549

Bij:

- privé gebruik auto - 21.458

- uitdeling wegens overdracht van de Vordering aan de Vennootschap tegen een te hoge waarde

- 300.000

Nieuw vastgesteld inkomen ƒ 548.007

In geschil is:

1. of de Vordering ten tijde van de verkoop ervan door belanghebbende aan de Vennootschap op 5 juli 1994 een waarde had van ƒ 300.000 (het standpunt van belanghebbende) dan wel een waarde van nihil (standpunt inspecteur);

2. of de Vennootschap belanghebbende in diens hoedanigheid van aandeelhouder bewust bevoordeeld heeft door de Vordering op 5 juli 1994 voor ƒ 300.000 van hem over te nemen;

3. of de inspecteur de navorderingsaanslag in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft opgelegd;

4. of het aan (voorwaardelijk) opzet, dan wel grove schuld, van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven.

4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende - kort en zakelijk weergegeven - naar voren gebracht:

Ik trek mijn beroep op het ontbreken van een nieuw feit in.

Belanghebbende heeft op verzoek van een cliënt van hem tijdelijk een bedrag van ƒ 300.000 aan F BV gefourneerd. Belanghebbende heeft dat geld van de RABO-bank geleend. Met betrekking tot de lening aan F BV is niets op papier gezet. Toen het geld door F BV niet werd terugbetaald heeft belanghebbende naar zekerheden gezocht. Die vond hij in de cessie van de vordering die F BV op G had. Belanghebbende heeft aan F BV meer uitgeleend dan strikt noodzakelijk was voor de aanbetaling op de bielzen. Het meerdere hield verband met de transportkosten van de bielzen van Canada naar Nederland.

Ik heb geen verklaring voor het feit dat in de cessieakte van 4 oktober 1990 niet staat voor welk bedrag belanghebbende de vordering verwierf. De Vennootschap heeft de Vordering overgenomen omdat belanghebbende een rekening-courantschuld aan de Vennootschap had. De aankoopprijs van de Vordering van ƒ 300.000 is niet getoetst door een derde. Belanghebbende had zelf een idee over de waarde. Hij deed wel vaker zaken met Canada. Per vergissing staat in de akte van 5 juli 1994 de nominale waarde van de Vordering niet vermeld.

De vordering van belanghebbende op F BV bestaat nog steeds, geloof ik. Maar F BV is failliet.

Belanghebbende heeft zo goed mogelijk antwoord gegeven op de vragen van de in-specteur.

Het beslag dat op bielzen in Canada gelegd was is niet ten uitvoer gelegd omdat L iedere keer met nieuwe voorstellen kwam. Op het laatst liep het contact met L minder goed, daarom is een kantoorgenoot in 1997 naar Canada gegaan.

4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende - kort en zakelijk weergegeven - opgemerkt:

Er was een vordering. Echter als er niets te verhalen valt, kun je wel beslag leggen, maar dat heeft dan helemaal geen zin. Van een executoriale verkoop van in beslag genomen goederen is niets gebleken.

5.2. Met betrekking tot de waarde die de Vordering op 5 juli 1994 (verder het over-drachtstijdstip) heeft, acht het Hof het volgende van belang:

- De Vordering is ontstaan doordat R niet aan haar onder 2.5 bedoelde leveringsverplichting kon voldoen en bestaat uit het recht op schadevergoeding als gevolg van de door R gepleegde wanprestatie.

- Uit de feiten - en dan met name uit het onder 2.6, 2.7, 2.10 tot en met 2.14 en 2.16 beschrevene - leidt het Hof af dat vanaf het tijdstip van het ontstaan van de Vordering de debiteur niet bereid of in staat was te betalen en de crediteur maatregelen heeft moeten nemen om R tot betaling te dwingen.

- I heeft haar onderneming in 1991 gestaakt.

- Er is geen enkel stuk overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat R de Wanprestatie of de Vordering geheel of gedeeltelijk heeft erkend.

- Met betrekking tot de inning van de Vordering zijn sedert haar ontstaan tot aan het moment van overdracht diverse invorderingsmaatregelen genomen, zonder dat dit tot enige betaling geleid heeft. Ook pogingen van de Canadese advocaat om er compromissoir uit te komen hebben niet tot enige betaling geleid.

- De deurwaarder trof op 25 mei 1992 niemand op het vestigingsadres van R aan en het Hof acht aannemelijk - nu belanghebbende het tegendeel niet heeft bewezen, alsmede gelet op de gedingstukken - dat de door de deurwaarder aangekondigde executoriale verkoop van de ter plekke aangetroffen bielzen niet, althans niet ten bate van belanghebbende, heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de Canadese advocaat verklaard dat de executie, vanwege een ander op de bielzen gelegd beslag, heel moeilijk zou worden.

- Belanghebbende heeft niet onderbouwd op welke wijze hij de Vordering met een door hem gestelde nominale waarde op 25 mei 1992 van tenminste ƒ 481.681, op ƒ 300.000 gewaardeerd heeft. Dat dit is geschied op basis van door belangheb-bende gestelde 'ervaringsregels' acht het Hof, gelet op de aard van belangheb-bendes ondernemingsactiviteiten, niet geloofwaardig.

5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de Vennootschap geen bevoordelingsbedoeling had, laat staan zich van de bevoordeling bewust is geweest. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij op het overdrachtstijdstip niet wist of hoefde te weten dat R haar activiteiten had gestaakt, dat R hem aan het lijntje heeft gehouden, dat er gelet op de correspondentie met de Canadese advocaat toentertijd niet kon worden geconcludeerd dat er op het overdrachtstijdstip geen verhaalsmogelijkheden waren, dat er van een faillissement van R geen sprake was en dat de Vordering op het overdrachtstijdstip niet dubieus was.

Het Hof acht het door belanghebbende gestelde niet aannemelijk. Van een vennootschap die een vordering op een buitenlandse debiteur met een nominale waarde van circa ƒ 481.681 voor ƒ 300.000 koopt, mag verwacht worden dat zij een gedegen on-derzoek naar de waarde daarvan instelt of door een deskundige laat instellen. Dit geldt zeker in een geval als het onderhavige waarin een dergelijke aankoop niet tot de normale bedrijfsactiviteiten van de koper behoort en bekend is of had kunnen zijn dat de Vordering uit wanprestatie voorsproot, er sedert het ontstaan van de Vordering diverse vruchteloze pogingen door een lokale advocaat ondernomen zijn om de Vordering geheel of gedeeltelijk te innen en de Vennootschap wist dat de Vordering absoluut en relatief beduidend minder waard was dan haar nominale waarde. Had een dergelijk onderzoek plaatsgevonden dan was de Vennootschap er op een betrekkelijk eenvoudige wijze achtergekomen dat R haar activiteiten omstreeks 1991 had gestaakt, dat zij vanaf 1992 geen jaarstukken meer had gepubliceerd, dat er op het overdrachtstijdstip hooguit zeer beperkte verhaalsmogelijkheden waren en dat de Vordering niets of nagenoeg niets waard was. De Vennootschap zou de Vordering dan niet voor ƒ 300.000 gekocht hebben. Nu belanghebbende het tegendeel niet aan-nemelijk heeft gemaakt, gaat het Hof ervan uit dat genoemd onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Omdat de Vennootschap het onderzoek niet heeft ingesteld, conclu-deert het Hof dat belanghebbende het in rechtsoverweging 5.4 bedoelde tegenbewijs niet geleverd heeft. Het overige door belanghebbende gestelde doet daar niet aan af.

5.9. Belanghebbende heeft het Hof verzocht mr. O en mr. N, beiden kantoorgenoten van belanghebbende, als getuige te horen. Volgens belanghebbende kan O verklaren dat deze in 1997 in Canada is geweest en toen heeft vastgesteld dat verhaal van de Vordering onwaarschijnlijk zou zijn. Het Hof heeft besloten deze getuige niet te horen. Voor de beslechting van het onderhavige geschil is immers niet relevant wat in 1997 omtrent de verhaalsmogelijkheden kon worden vastgesteld. Daar komt bij dat het Hof inderdaad aannemelijk acht dat er op dat moment geen of nagenoeg geen verhaalsmogelijkheden waren.

De tweede getuige, mr. N, zou volgens belanghebbende de reeds op schrift gestelde verklaring onder ede willen bevestigen. Het Hof heeft dit getuigen-bewijsaanbod gepasseerd. Het Hof acht aannemelijk dat N deze verklaring onder ede zal willen bevestigen en het Hof heeft deze ook in de beoordeling betrokken. Uit deze verklaring blijken echter geen concrete waarnemingen van N op grond waarvan deze heeft geconstateerd dat, ondanks de omstandigheden als bedoeld onder 5.2, niettemin R als kredietwaardig kon worden aangemerkt.

5.10. Belanghebbende heeft gesteld dat bij hem het vertrouwen is gewekt dat de overdracht van de Vordering tegen een acceptabel bedrag is geschied, omdat de inspecteur de aangiften vennootschapsbelasting van de Vennootschap over de jaren 1995 tot en met 1997 heeft gevolgd en de Vennootschap daarin jaarlijks in verband met de mogelijke oninbaarheid van de Vordering ƒ 100.000 aan een voorziening heeft gedoteerd. In 1998 heeft de inspecteur, aldus belanghebbende, bij de aanslag-regeling van de Vennootschap over het jaar 1995 vragen gesteld over de terugbeta-ling van aandelenkapitaal, maar niet over de dotatie aan de eerdergenoemde voorziening.

De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat uit de aangiften niet bleek dat er een waardeloze vordering was aangekocht. De desbetreffende aangiften zijn, aldus de inspecteur, gevolgd zonder dat er tussen de Belastingdienst en de Vennootschap over de Vordering overleg is gevoerd. Er was zijns inziens van een bewuste standpunt-bepaling geen sprake, noch had belanghebbende de indruk kunnen krijgen dat de in-specteur zich op het standpunt stelde dat de Vordering ƒ 300.000 waard was.

Naar het oordeel van het Hof doet belanghebbende tevergeefs een beroep op het ver-trouwensbeginsel. Belanghebbende heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn geweest die bij hem de indruk hebben kunnen wekken dat de inspecteur zich op het standpunt stelde dat hij - hoewel op de hoogte zijnde van de bewuste bevoordeling van belanghebbende door de Vennootschap - het voordeel niet in de heffing wilde betrekken. Het enkel volgen van de genoemde aangiften vennoot-schapsbelasting kan bij belanghebbende die indruk niet hebben gewekt, nog afgezien van het feit dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het volgen van de aangiften vennootschapsbelasting voor wat betreft de jaren 1996 en 1997 gebeurd is voordat de onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd. Dit betekent dat de aanslag niet in strijd met het vertrouwensbeginsel is opgelegd.

5.11. Belanghebbende heeft gesteld dat er noch van opzet noch van grove schuld sprake is. De inspecteur heeft daartegenover aangevoerd dat belanghebbende gezien zijn opleiding en ervaring had moeten begrijpen dat de onderhavige oude buiten-landse vordering uit wanprestatie voorkwam, dat daar geen grosse van was en dat zij nauwelijks meer in te vorderen was. Gelet op de feiten hadden zakelijk handelende partijen in een dergelijke situatie een onderzoek moeten laten instellen.

In rechtsoverweging 5.5 heeft het Hof overwogen dat van een vennootschap die een vordering op een buitenlandse debiteur ver onder haar nominale waarde koopt, ver-wacht mag worden dat zij een gedegen onderzoek naar de waarde daarvan instelt of door een deskundige laat instellen. Had een dergelijk onderzoek plaatsgevonden, zo heeft het Hof vastgesteld, dan had de Vennootschap op een betrekkelijk eenvoudige wijze geconstateerd dat de Vordering niets of nagenoeg niets waard was. Nu, gelijk het Hof heeft aangenomen, een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, is het Hof van oordeel dat belanghebbende willens en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft aanvaard dat hij door de Vennootschap voor ¦ 300.000 zou worden bevoordeeld, zonder dat over genoemd voordeel belasting zou worden geheven. Het Hof is derhalve van oordeel dat er van opzet sprake is en dat de onderhavige verhoging passend en geboden is.

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift

- bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.