Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AV4539 AF3011, 01/03209

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 26 september 2001, ingediend door als zijn gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 10 september 2001 betreffende de inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen in november 2000 op betalingen voor werkzaamheden van belanghebbende in het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 30 november 2000.

Van belanghebbende is tot een bedrag van f. x loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna ook: loonheffing) ingehouden. Op het daartegen ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak afwijzend beslist.

Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 22 november 2001, strekt tot vernietiging van de uitspraak en restitutie van voormeld bedrag ad f. x.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de inhouding tot bedragen als vermeld in het verweerschrift en een ter zitting overgelegde berekening.

Ter zitting van 2 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van G, en namens de inspecteur mr tot bijstand vergezeld van mr O.

De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en tezamen met een geschrift genaamd 'vragen voor getuige' overgelegd. De inspecteur heeft ter zitting een loonberekening overgelegd met een bijlage.

Partijen hebben over en weer van de overgelegde stukken kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten.

2.2. In oktober 1989 is belanghebbende door de Omroepvereniging B (hierna: B) gevraagd om radioprogramma's te verzorgen. Het eerste contract liep van 1 oktober 1989 tot 1 oktober 1992. Belanghebbende bedacht de programmaformules voor de betreffende radioprogramma's en presenteerde deze.

Met ingang van 1995 maakt belanghebbende ook verschillende televisieprogramma's volgens door hem bedachte formules voor B. In de loop van de jaren verminderde belanghebbende het aantal radioprogramma's en stopte hij met zijn theatervoor-stellingen om zich op het werk voor de televisie te kunnen concentreren.

1.Gedurende de periode 1 oktober 1999 tot 1 oktober 2002 zal de heer X als freelancer de presentatie verzorgen en redactionele werkzaamheden verrichten ten behoeve van de volgende televisie- en radioprogramma's:

- Per seizoen ca 26 televisieprogramma's. In het eerste seizoen zijn dit 2x13 afleveringen van het programma "C" (of een nog nader te bepalen titel). Daarnaast zijn

partijen overeengekomen dat in goed overleg er de mogelijkheid bestaat tot het produceren van 6 extra afleveringen. (……) De programma's zijn gebaseerd op een door de directie goedgekeurd(e) format of uitzendbare pilot. In de volgende seizoenen zullen de

programma's nader worden vastgesteld in overleg met de heer X.

(……)

5. De televisieproduktie valt onder verantwoordelijkheid van het afdelingshoofd Amusement en Jeugd van B. De dagelijkse leiding is in handen van de eindredacteur van het desbetreffende programma. Deze eindredacteur zal redactievergaderingen/

scenariobesprekingen en (studio) opnamen kunnen (doen) bijwonen en heeft namens B over produktionele en inhoudelijke zaken met betrekking tot het programma een vetorecht.

7. Partijen komen overeen dat zij gemeenschappelijk alle rechten hebben op voor B en door de heer

X ontwikkelde programmaformules waarvan de heer X ook presentator is, alsmede op de tot nu toe ontwikkelde formats als D, E en C. De heer X verplicht zich voorzover nodig deze rechten onvoorwaardelijk voor de helft aan B over te dragen.

(……)

Indien de heer X gedurende de looptijd van deze overeenkomst voor één van de programma's als bedoeld in artikel 1 geheel zelfstandig cabaretteksten of teksten voor liedjes schrijft zal hij dit voorafgaand aan de opname van het betreffende programma schriftelijk aan het afdelingshoofd melden.

De heer X behoudt het auteursrecht op deze teksten. Indien de cabaretteksten of de teksten van de liedjes, buiten de normale exploitatie van het programma, worden geëxploiteerd zullen de opbrengsten van de exploitatie volgens de verdeelsleutel overeengekomen in artikel 8 tussen partijen worden verdeeld.

Artikel V van die Algemene Bepalingen luidt als volgt:

Tenzij anders door ons bepaald, dient u tenminste 15 minuten voor het begin van de repetitie(s), opname en/of uitzending op de aangegeven plaats aanwezig te zijn. Zowel bij de repetitie(s), opname en/of uitzending moeten de aanwijzingen van de omroepfuntionarissen nauwkeurig worden opgevolgd.

2.5. Tot 1990 had belanghebbende als zelfstandig artiest een eemanszaak. Per 1 januari 1990 heeft belanghebbende de intentie geuit om zijn artistieke activiteiten in de brengen in een op te richten besloten vennootschap welke is genaamd F B.V. De oprichting van deze vennootschap heeft plaatsgevonden op 22 augustus 1990, waarbij is overeengekomen dat de voorperiode voor rekening kwam van de vennootschap.

F B.V. verkreeg een inhoudingsplichtigenverklaring op de voet van artikel 8, tweede lid, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst tot en met het jaar 2000) in verbinding met artikel 4 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. Deze verklaring is inmiddels verlengd tot 1 januari 2004.

2.6. In juni 2001 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen B enerzijds en belanghebbende en F B.V. anderzijds. Een kopie van deze overeenkomst is als bijlage 4 bij het beroepschrift gevoegd.

In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald.

In aanmerking nemende dat:

-F B.V. exclusief kan beschikken over de diensten van X en B

geïnteresseerd is gebruik te maken van de diensten van X;

-partijen afspraken gemaakt hebben over hun samenwerking welke ze hieronder wensen vast te leggen;

1. F B.V. verplicht zich om uitsluitend X aan B ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden en X verklaart zich daarmee bekend en akkoord. B is niet gehouden voor X een vervanging te accepteren.

2. Gedurende de periode 1 september 2000 tot 1 september 2005 zal F B.V. voor B

de volgende werkzaamheden (doen) verrichten:

presentatie en redactionele werkzaamheden (ten behoeve) van televisie- en radio-

programma's. Voor het seizoen 2000-2001 hebben deze werkzaamheden betrekking op

de volgende televisie- en radioprogramma's: (……)

Gezien de duur van de overeenkomst zullen de werkzaamheden voor de overige seizoenen in nader overleg worden bepaald, waarbij voor wat betreft de aard, omvang en frequentie aansluiting zal worden gezocht bij bovenstaande werkzaamheden voor het eerste seizoen. Het onder 5 genoemde honorarium voor deze seizoenen moet worden aangemerkt als een 'lump sum', waarmee alle prestaties die F B.V. voor B verricht c.q. doet verrichten zijn vergoed.

F B.V. is bereid X zonder nadere vergoeding buiten de onder 1 genoemde werkzaamheden promotieactiviteiten voor B te laten verrichten. De mate en de wijze waarop deze activiteiten zullen plaatsvinden zullen in onderling overleg worden vastgesteld.

3. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst kunnen de onder 1 genoemde programma

(formule)s worden vervangen door andere programma(formule)s, waarbij als uitgangspunt zal dienen dat ten aanzien van het vervangende programma(formule) aansluiting wordt gezocht bij de aard, de omvang en de frequentie van de te vervangen programma's. Programmaconcepten en de samenstelling van redactieteams zullen overigens steeds in samenspraak met X tot stand komen, waarbij geldt dat B uiteindelijk de beslissende stem heeft.

8. Partijen komen overeen dat zij gemeenschappelijk alle rechten zullen hebben op voor B en door F B.V. en/of X te ontwikkelen programma(formule)s waarvan X de presentator is, alsmede op de tot nu toe ontwikkelde formats als D, E en C. F B.V. en/of X verplichten zich voorzover nodig deze rechten onvoorwaardelijk voor de helft aan B over te dragen.

(…..)

Uitzondering op bovenstaande rechtenverdeling vormt het uitzendrecht. B heeft het uitsluitende en onbeperkte recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging van het programma voor onbepaalde tijd, op welke wijze dan ook. Hieronder wordt tevens verstaan het recht tot bewerking van het programma en het gebruik van delen van het programma.

(…..)

Voo de overdracht van hierboven genoemde rechten bedingen F B.V. en/of X geen aanvullende vergoeding.

Indien X gedurende de looptijd van deze overeenkomst voor één van de programma's als bedoeld in artikel 1 geheel zelfstandig cabaretteksten of teksten voor liedjes schrijft zal hij dit voorafgaand aan de opname van het betreffende programma schriftelijk aan het afdelingshoofd melden.

X behoudt het auteursrecht op deze teksten en zal B onverwijld op de hoogte stellen van een overdracht van het auteursrecht aan F B.V.. Indien de cabaretteksten of de teksten van de liedjes afzonderlijk, dat wil zeggen buiten de normale exploitatie van het programma, worden geëxploiteerd, zullen de opbrengsten van de exploitatie volgens de verdeelsleutel overeengekomen in artikel 8 tussen partijen worden verdeeld.

9. Exploitatie van (onderdelen van) programma's waaraan F B.V. medewerking heeft verleend, vindt uitsluitend plaats door of in formele opdracht van B. Zowel F B.V. als B kunnen hiervoor initiatieven aanreiken. B kan, indien zij hiervoor een redelijjke grond heeft, weigeren gevolg te geven aan een door F B.V. kenbaar gemaakt initiatief tot exploitatie. Het is F B.V. niet toegestaan zelf enige exploitatie van de programma's in welke vorm dan ook (boeken, c.d.'s, merchandising etc.) ter hand te nemen.

Eventuele netto-opbrengsten uit exploitatie worden verdeeld tussen F B.V. en B in de verhouding B 60% en F B.V. 40%. Indien F B.V. een (feitelijke) exploitatie heeft aangemeld zal voorafgaand aan bovenstaande verdeling F B.V. een findersfee verkrijgen van 15% van de netto-opbrengst. Daadwerkelijke exploitatie en betaling moet wél plaatsvinden.

12. Nevenwerkzaamheden buiten de werkingssfeer van deze overeenkomst zijn toegestaan, tenzij deze reklameactiviteiten betreffen en/of deze B nadelig in haar belangen treffen. Hiervan is onder meer sprake als de aard van de activiteiten strijdig is met het B imago.

Voor wat betreft minder incidentele nevenwerkzaamheden (zoals bijvoorbeeld een theatertournee of een speelfilm) verplichten partijen zich overeenstemming te bereiken over de planning van dergelijke werkzaamheden, waarbij als uitgangspunt geldt dat geen afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit en/of de continuïteit van de produktiegang van de B-programma's.

2.7. De tekst van de artikelen III en V van de hiervoor vermelde Algemene Bepalingen is

hiervoor onder 2.4. weergegeven.

5.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst.

In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Essentieel in voormelde omschrijving zijn drie elementen:

- de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer;

- de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid;

- de verplichting van de werkgever tot belonen.

Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering, en de arbeidende persoon verplicht is zich naar die aanwijzingen te gedragen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet nodig dat deze feitelijk wordt uitgeoefend.

5.4. In artikel 2 van de overeenkomst van 2 december 1999 is onder meer vermeld dat B uiteindelijk de beslissende stem heeft met betrekking tot programmaconcepten en de samenstelling van redactieteams.

Uit artikel 5 van de overeenkomst valt af te leiden dat de eindredacteur namens B een vetorecht heeft over produktionele en inhoudelijke zaken.

Volgens artikel 7 behoren alle (auteurs)rechten van de programma's aan B. Alleen voor cabaret- en liedjesteksten geldt een uitzondering.

Ingevolge het bepaalde in artikel 8 van de overeenkomst is het belanghebbende niet toegestaan zelf enige exploitatie van zijn programma's in welke vorm dan ook ter hand te nemen.

Uit artikel 10 van de overeenkomst volgt dat belanghebbende voor gastoptredens in programma's toestemming behoeft van de directie van B die daartoe nader te bepalen voorwaarden kan stellen.

In artikel III van de Algemene Bepalingen is vermeld dat B het recht heeft wijzigingen aan te brengen in teksten of ontwerpen, zelfs zonder overleg met belanghebbende in het geval van bijvoorbeeld tijdsdwang in verband met uitzending en in artikel V van die Algemene Bepalingen staat dat aanwijzingen van omroepfunctionarissen nauwkeurig moeten worden opgevolgd.

5.6. Voor de periode van 1 september 2000 tot en met 30 november 2000 is de overeenkomst van toepassing die hiervoor onder 2.6. is vermeld. Naar het oordeel van het Hof heeft deze overeenkomst geen wezenlijke verandering tot stand gebracht in de verhouding tussen belanghebbende en B. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat F B.V. exclusief kan beschikken over de diensten van belanghebbende en dat F B.V. zich heeft verplicht om uitsluitend belanghebbende aan B ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de uit de overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden, waarmee belanghebbende zich akkoord heeft verklaard. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat in de betreffende drie-partijen-overeenkomst vrijwel dezelfde bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de bevoegdheid van B om gezag uit te oefenen over belanghebbende als in de overeenkomst die gold tot 1 september 2000 tussen belanghebbende en B.

Partijen bij het contract van juni 2001 hebben naar 's Hofs oordeel niet beoogd de situatie zoals die gold tot 1 september 2000 te wijzigen voor zover die ziet op de gezagsverhouding tussen B en belanghebbende en op de persoonlijke betrokkenheid van belanghebbende.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.