Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2002, AF3701, 00/02221

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 60.245. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van primair ƒ 37.820 en subsidiair ƒ 49.459.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 57.705.

1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Bij brieven van 10, 14 en 16 januari 2002 zijn namens belanghebbende stukken aan het Hof toegezonden. Een kopie van deze stukken is aan de inspecteur toegezonden. Bij brief van 15 januari 2002 is namens de inspecteur een pleitnota, vergezeld van dertien bijlagen, aan het Hof toegezonden. Deze pleitnota en de daarbij behorende bijlagen zijn door gemachtigde ontvangen.

1.7. Ter zitting van 22 januari 2002 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde gemachtigde (hierna: gemachtigde), alsmede namens de inspecteur drs. C, tot bijstand vergezeld van mr. drs. D. Gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Van de bijlage bij de pleitnota, een 'lijst met feitelijke misverstanden', heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. Ter zitting heeft de inspecteur een lijst met Turkse termen en een vertaling daarvan overgelegd. Belanghebbende heeft van dit stuk kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.

1.8. Bij brief van 25 januari 2002 heeft D het Hof een van nummering voorziene pletnota toegezonden, zoals ter zitting is aangegeven.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1957 en gehuwd, was in 1996 in het bezit van een te zijnen name gestelde Tahsil Makbuzu (een kwitantie annex afgiftebewijs) van E A.S., gedagtekend 24 juli 1996, - hem toegezonden bij faxbericht van december 1999 door F AS -, voorzien van twee handtekeningen waaronder de zijne, waarop onder meer het volgende is vermeld:

De eerste drie bedragen betreffen geldstortingen van belanghebbende in E AS, een vennootschap in 1989 opgericht naar Turks recht en gevestigd te Q (Turkije). E AS fungeert als houdstermaatschappij van verschillende ondernemingen, zoals supermarkten, textielfa-brieken, naaiateliers, hotels, restaurants en een luchtvaartonderneming. De E-groep heeft duizenden werknemers in dienst, waarvan de meesten werkzaam zijn in Turkije.

2.2. Blijkens drie door E AS opgemaakte Tahsil Makbuzu's (hierna: makbuz) heeft belanghebbende tegen betaling van onderscheidenlijk ƒ 28.250 op 26 juli 1994, DM 25.000 op 8 maart 1995 en DM 50.000 op 24 juli 1995 hisse senedi's (aandeelbewijzen) in E AS verworven.

2.3. In 1995 is de vennootschap naar Turks recht F AS opgericht. Deze vennootschap heeft in 1996 de aandelen in E AS tegen uitreiking van eigen aandelen overgenomen.

2.4. In een brief aan de inspecteur van 15 november 1999 heeft gemachtigde onder meer het volgende verklaard:

2.5. In een brief aan gemachtigde, door hem ontvangen op 31 augustus 2000, verklaart G, deputy chief financial officer van E AS, onder meer het volgende:

2.6. Bij zijn conclusie van dupliek heeft de inspecteur een kopie gevoegd van een in het Nederlands vertaalde, ongedateerde brief van F AS, gericht aan "Belastingspecialisten te Amsterdam". In deze brief staat onder meer het volgende:

2.7. E AS heeft verzocht een door een rechtbank in Turkije aangewezen deskundige een onderzoek te laten verrichten naar de vraag of er in de jaren 1995 - 2000 een verdeling heeft plaatsgevonden van de winst van E AS. In een verslag van deze deskundige, gedagtekend 12 maart 2001 en in het Nederlands vertaald, verklaart deze deskundige onder meer het volgende:

"E AS. heeft in de jaren 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 en 2000 geen winst aan haar aandeelhouders uitgekeerd en de winst die niet uitgekeerd is, is volgens de Turkse Handelswet, artikel 466 en 467 gereserveerd."

2.8. H. A.S. heeft verzocht een door een rechtbank in Turkije aangewezen deskundige een onderzoek te laten verrichten naar de vraag of er in de jaren 1997 - 2000 een verdeling heeft plaatsgevonden van de winst van H A.S. In een verslag van deze deskundige, gedagtekend 9 januari 2002 en in het Nederlands vertaald door een beëdigd tolk-vertaalster, verklaart deze deskundige onder meer het volgende:

2.9. F AS heeft verzocht een door een rechtbank in Turkije aangewezen deskundige een onderzoek te laten verrichten naar de vraag of er in de jaren 1995 - 2000 een verdeling heeft plaatsgevonden van de winst van F AS. In een verslag van deze deskundige, gedagtekend 9 januari 2002 en in het Nederlands vertaald door een beëdigd tolk-vertaalster, verklaart deze deskundige onder meer het volgende:

2.10. In een door de inspecteur bij zijn pleitnota (bijlage 8) overgelegde kopie van een proces-verbaal van een verhoor op 29 maart 2000 van een verdachte, door de inspecteur aangeduid als de heer K, verklaart deze verdachte onder meer het volgende:

Aan de kopie van het proces-verbaal zijn vijf pagina's bijlagen gehecht, waaronder een formulier in het hoofd waarvan de naam I S.A. is vermeld. Een ander formulier betreft een vol-machtverlening ten behoeve van de houder van aandelen in I S.A.

2.11. In een door de inspecteur bij zijn pleitnota (bijlage 9) overgelegde kopie van een proces-verbaal van een verhoor van een verdachte, door de inspecteur aangeduid als de heer S, verklaart deze verdachte onder meer het volgende:

"Het klopt dat ik zo'n DM 73.000 aan waardepapieren van E in eigendom heb en mijn vrouw voor een bedrag van ongeveer DM 37.400. Zoals ik eerder al verklaard heb, heeft mijn vrouw die aandelen verkregen uit het terugbetaalde spaargeld voor de woning in Q. Dat was in september 1995. Ik weet zelf niet meer op welke data ik mijn aandelen heb verkregen. (...) Ik weet niet hoeveel van die stukken wij als winstuitdeling hebben gekregen en hoeveel stukken wij hebben gekregen als gevolg van een storting door ons. Maar als E percentages in hun brief vermeldt, kan ik mij daar wel mee verenigen. Die percentages moeten dan kloppen. Als E in hun brief vermeldt dat ik die winstuitdeling contant heb ontvangen, klopt dat niet. Ik kreeg de winstuitdeling in aandelen uitgekeerd. De winstuitkering krijg je vanaf het moment van aankoop van de aandelen. Elk jaar in de maand december wordt vastgesteld of er winst of verlies is geweest. (…) In december wordt dus het winstpercentage bepaald. Dat percentage wordt evenredig verminderd met de tijd waarover je in dat jaar geen aandelen hebt gehad. (...) Dat alles betekent dus dat ik, op grond van de brief van E, in 1993, 1994 en 1995 de daarin genoemde percentages winstuitdelingen heb gehad over de in 1993 verkregen aandelen van DM 1.000. In 1996 is bij de omzetting naar de holding nog eens 10% bijgeschreven."

Een gedeelte van deze verklaring, beginnend met 'De winstuitkering krijg je', maakt ook deel uit van bijlage 16 bij het verweerschrift.

2.12. In het kader van een briefwisseling tussen de Belastingdienst en J, vice-voorzitter van de Raad van Bestuur van F, heeft deze onder meer het volgende verklaard:

2.13. In bijlage 17 bij het verweerschrift wordt door een persoon waarvan de naam anoniem is gemaakt en die is aangeduid als getuige, onder meer het volgende verklaard:

"F is een Turkse onderneming die aandelen verkoopt. (...) ik heb (...) drie aandelen van 1.100 DM per stuk gekocht. (...) Er is mij verteld dat er één keer per jaar iemand van Kombassan naar Nederland komt en dat dan de aandeelhouders op een bepaalde plaats worden uitgenodigd. Daar worden dan de winstaandelen contant in Duitse marken uitbetaald. Er is mij verteld dat er per jaar 20 tot 30% winst wordt gemaakt (...). Omdat ik dit jaar pas voor de eerste keer aandelen heb gekocht, moet ik maar afwachten hoe het precies zal gaan."

2.14. In een door de inspecteur bij zijn pleitnota overgelegde kopie van een proces-verbaal van een verhoor van een getuige, door de inspecteur aangeduid als de heer T, verklaart deze getuige onder meer het volgende:

"De aandelen waarover u wilt praten zijn niet van mij. De aandelen zijn gekocht in 1998. Het betrof geld afkomstig uit de nalatenschap van mijn schoonmoeder. (...) Aangezien kinderen nog minderjarig waren hebben we besloten de boedel niet te verdelen. Omdat ik veel goede dingen zag in E heb ik de broers en zuster van mijn vrouw geadviseerd het geld te beleggen in E. (…) Het geld wat wij kregen voor de bezittingen hebben we in Turkije omgezet in Duitse Marken en dit vervolgens contant "gestort" bij het hoofdkantoor van E in Q. (...) U toont mij een overzicht waarop mijn naam staat vermeld. Dit zou inderdaad het exemplaar kunnen zijn wat ik heb gezien en getekend. Wat alle afkortingen betekenen die op het overzicht voorkomen weet ik niet. Ik ben alleen geïnteresseerd in het bedrag wat onderaan het overzicht staat. Dit is namelijk de waardestijging van onze aandelen. Dat er onder het getoonde overzicht geen handtekening staat kan ik niet begrijpen, want ik weet zeker dat ik een handtekening heb geplaatst. Ik heb geen zeggenschap over de aandelen. Ik mag dus niet verkopen. Alle eventuele winstuitkeringen moet ik omzetten in nieuwe aandelen."

2.15. De door belanghebbende voor het jaar 1996 ingediende aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen vermeldt een belastbaar inkomen van ƒ 37.820. In zijn brief aan gemachtigde van 30 november 1999 schrijft de inspecteur dat hij het belastbaar inkomen als volgt heeft vastgesteld:

3. Geschil

In geschil zijn de navolgende vragen:

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waar-onder de onder 1.6 en 1.7 vermelde pleitnota's.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat belanghebbende een aan hem gericht stuk heeft ondertekend, als vermeld onder 2.1, afkomstig van E AS en gedagtekend 24 juli 1996, waaruit is af te leiden dat hij in 1994 en in 1995 aandelen als bedoeld onder 2.2 heeft verworven in E AS en voor welke bedragen, uitgedrukt in Duitse Marken, hij dat heeft gedaan. Voorts is uit het stuk af te leiden dat belanghebbende recht heeft op een 'deger artisi' van DM 12.178. De bedragen die belanghebbende heeft besteed aan de verwerving van aandelen en het bedrag van de 'deger artisi' zijn in evenvermeld stuk gesaldeerd tot een totaalbedrag van DM 112.178.

5.2. De inspecteur heeft gesteld dat voormeld bedrag van DM 112.178 moet worden gesplitst in een inleg van DM 100.000 (= ƒ 112.250) waarover belanghebbende een winstuitkering van 10% ofwel ƒ 11.225 bij omwisseling van de aandelen in contanten heeft genoten, en in een als winstuitkering aan te merken deger artisi 1996 ten bedrage van DM 10.000 (= ƒ 11.200). De laatste winstuitkering heeft belanghebbende genoten in de vorm van aan hem uitgereikte aandelen in E AS dan wel in F AS. Deze aandelen zouden in 1996 door belanghebbende zijn genoten als voordeel uit de toen in zijn bezit zijnde aandelen in E AS dan wel in F AS en kunnen volgens de inspecteur direct worden doorverkocht aan L Inc., een vennootschap die is gevestigd op de Maagdeneilanden. De nominale waarde van deze aandelen vormt volgens de inspecteur voor belanghebbende dividend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), welk dividend in 1996 door belanghebbende is genoten.

5.3. In zijn pleitnota voert de inspecteur tot steun van zijn standpunt onder meer het volgende aan:

5.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat van een winstuitkering in contanten geen sprake is geweest en dat de 'deger artisi' een waardestijging is op de aandelen van belanghebbende in E AS dan wel in F AS, waarvan in het stuk als vermeld onder 2.1 mededeling wordt gedaan en welk stuk - kennelijk - ter bevestiging van die mededeling ook door belanghebbende is ondertekend.

5.5. Zowel belanghebbende als verweerder gaan, zo begrijpt het Hof de wederzijdse standpunten, ervan uit dat de winst van de in Turkije gevestigde vennootschap E AS dan wel F AS niet rechtstreeks door onder meer belanghebbende wordt genoten, in welk opzicht deze vennootschappen vergelijkbaar zijn met een kapitaalvennootschap. Hieruit leidt het Hof af dat de winst van E AS dan wel van F AS eerst door belanghebbende kan zijn genoten, nadat die winst op enigerlei wijze aan belanghebbende ter beschikking is gesteld.

5.6. De inspecteur baseert zijn stelling dat dividend in contanten en in aandelen is genoten, onder meer op de brieven als vermeld onder 2.6 en 2.12, alsmede op verklaringen van anonieme personen als vermeld onder 2.10, 2.11, 2.13 en 2.14.

5.7. De hiervoor vermelde bewijsmiddelen hebben met elkaar gemeen dat daarin sprake is van aandeelhouders die ieder jaar een deel van de winst verkrijgen van een E-vennootschap. Voor wat betreft de onder 2.13 aangehaalde verklaring valt op dat deze vooral is gebaseerd op afgeleide wetenschap 'van horen zeggen'. Voorts valt op dat in de verklaring die is aangehaald onder 2.14 weliswaar sprake is van winstuitkeringen, maar dat daaraan is toegevoegd dat het gaat om 'eventuele' winstuitkeringen. Tevens is in deze verklaring sprake van een waardestijging van aandelen, hetgeen op zichzelf eerder een bevestiging vormt van het standpunt van belanghebbende. Uit geen van de verklaringen kan worden afgeleid dat belanghebbende naast de deger artisi een uitkering in contanten heeft ontvangen.

5.8. De onder 5.6. vermelde brieven en verklaringen zijn weinig exact waar het erom gaat aan te geven welke vennootschap aan aandeelhouders winst zou uitkeren. Dat is van belang, omdat in de stukken niet alleen sprake is van F AS, de vennootschap die, zoals ook is vermeld onder 2.3, in 1996 de aandelen in E AS heeft verworven, maar tevens van I SA. Laatstgenoemde vennootschap is, zoals de inspecteur in zijn pleitnota heeft verklaard, in het jaar 2000 naar Luxemburgs recht opgericht en in Duitsland gevestigd. Uit laatstgenoemde vennootschap kan belanghebbende in 1996 geen inkomsten hebben genoten. Weliswaar is dit laatste ook door de inspecteur erkend, maar, zonder nadere gegevens omtrent de afgelegde verklaringen als vermeld onder 5.6, welke gegevens niet door de inspecteur zijn verstrekt, is niet uit te sluiten dat in deze verklaringen wordt gedoeld op uitkeringen van I SA.

5.9. Tegenover de onder 5.6 vermelde bewijsmiddelen verwijst belanghebbende naar een brief als vermeld onder 2.5 en naar verklaringen van een door een Turkse rechtbank aangewezen deskundige als vermeld onder 2.7, 2.8 en 2.9.

5.11. Aan het vorenoverwogene verbindt het Hof als conclusie dat de inspecteur niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende in 1996 uit hoofde van in zijn bezit zijnde aandelen in E AS dan wel F AS inkomsten heeft genoten. In het bijzonder is door middel van de onder 5.6 vermelde bewijsmiddelen niet aannemelijk gemaakt dat één van de hiervoor genoemde vennootschappen winstreserves heeft overgeboekt naar haar kapitaalrekening en dat een gedeelte daarvan op enigerlei wijze ter beschikking is gesteld aan belanghebbende. Ook overigens acht het Hof de inspecteur niet in evenbedoeld bewijs geslaagd. Dit oordeel houdt in dat de vraag welk bedrag belanghebbende als inkomsten uit aandelen zou hebben genoten en de vraag of ter zake van die inkomsten de dividendvrijstelling van toepassing is verder geen behandeling behoeven. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag vast op € 322 x 2,5 (proceshandelingen) x 1,5 (gewicht van de zaak) = € 1.207,50.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan op 26 november 2002 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Brands als griffier. De beslissing is op die dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.