Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2003, AF3018, 02/03422

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.364.873. Het bezwaar tegen de aanslag is bij de bestreden uitspraak niet ont-vankelijk verklaard. Voorts is bij die uitspraak de aanslag verminderd tot een bere-kend naar een belastbaar inkomen van ƒ 576.881.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, ontvankelijk verklaring van het bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 157.046.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot - naar het Hof begrijpt - vernietiging van de uitspraak, ontvankelijkverklaring van het bezwaar en handhaving van de aanslag.

Bij brief van 30 september 2002 heeft het Hof van een kantoorgenoot van de gemachtigde van belanghebbende een 'AKTE VAN ECONOMISCHE EIGEN-DOMSOVERDRACHT' ontvangen. Dit stuk is bij brief van 2 oktober 2002 naar de inspecteur gezonden.

Ter zitting van 17 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende en zijn gemach-tigde, alsmede mr. C namens de inspecteur. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Belangheb-bendes pleitnotitie bevatte twee bijlagen. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1957 en op 2 oktober 1998 in het huwelijk getre-den, bezit 99,7% van de aandelen in D BV.

2.2. Belanghebbende bezat 1.950 aandelen E BV. Deze aandelen vormen een belang van 4,875%.

2.4. E BV en D BV zijn op 1 april 1998 overeengekomen dat laatstgenoemde een medewerker ter beschikking stelt voor het statutair voeren van de directie over E BV. De door E BV hiervoor verschuldigde vergoeding beloopt volgens deze overeenkomst ¦ 275.000 over de periode van 1 april 1998 tot en met 30 juni 1998 en ¦ 315.000 per jaar over de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 maart 2001. Deze overeenkomst is een vervolg op een eerdere overeenkomst waarvan de looptijd op 1 april 1998 nagenoeg verstreken was.

2.5. Accountantskantoor F BV heeft het aandelenpakket van onder andere belanghebbende in E BV gewaardeerd. In het daartoe opgemaakte rapport, gedagtekend 19 oktober 1998, is onder meer het volgende opgenomen:

6. Waardeberekening van de aandelen

2.6. Bij brief van 6 november 1998, opgesteld door belanghebbende in zijn onder 2.4 vermelde functie als directeur, zijn de aandeelhouders van E BV uitgenodigd voor de op 16 november 1998 te houden algemene vergadering van aandeelhouders. De vaststelling van het dividend van E BV over het boekjaar 1997/1998 vormde het enige agendapunt.

2.7. Volgens de 'AKTE VAN ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT' betreffende 1950 aandelen in E BV, gedagtekend 13 november 1998, heeft belanghebbende genoemde aandelen aan D BV verkocht voor ¦ 4.585.000. De akte bevat onder meer de volgende passage:

De Aandelen komen met ingang van heden in economische zin aan Koper toe, met dien verstande dat een eventueel dividend over het boekjaar toekomt aan Koper; de Aandelen zullen in juridische zin aan Verkoper toebehoren. De Aandelen zijn vanaf heden voor reke-ning en risico van Koper. Verkoper zal terzake van zijn bezit aan aandelen geen enkel voordeel behouden ook niet terzake van door hem als zaakvoerder te verrichten werkzaam-heden.

2.8. Op 16 november 1998 vond voorafgaande aan de algemene vergadering van aandeelhouders van E BV een vergadering van de raad van commissarissen plaats. In die vergadering werd de jaarrekening over het boekjaar 1997/1998 vast-gesteld.

2.9. In het verslag van de op 16 november 1998 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van E BV staat onder andere:

De onder 3 genoemde bijlage vermeldt onder meer:

2.10. De aangifte dividendbelasting betreffende een door E BV op 16 november 1998 over het boekjaar 1997/1998 beschikbaar gesteld dividend, welke op 27 november 1998 gedagtekend is en door belanghebbende als directeur is ondertekend, vermeldt in de bijlage onder meer:

2.11. Met betrekking tot de dividenduitkering over het boekjaar 1998/1999 heeft E BV aangifte dividendbelasting gedaan met dagtekening 15 december 1999 en daarbij vermeld dat de uitkering over 1.950 aandelen is gedaan aan D BV.

2.12. Belanghebbende heeft over 1998 een belastbaar inkomen aangegeven van ¦ 136.648, waarin een bedrag van ¦ 1.053 wegens ontvangen dividend is begrepen. Van de opbrengst terzake van de onder 2.7 vermelde aandelenverkoop heeft hij niets aangegeven en evenmin enig bedrag terzake van een dividenduitkering door E BV. De aanslag is in afwijking van de aangifte berekend naar een belastbaar in-komen van ¦ 4.364.873. Het aanslagbiljet is gedagtekend 14 november 2001.

2.13. Na bezwaar stelde de inspecteur het belastbaar inkomen als volgt vast:

De correctie dividendinkomsten vloeide voort uit het door de inspecteur als dividend aanmerken van een deel van de opbrengst, groot ¦ 419.835, van de onder 2.7 beschreven aandelenverkoop.

3. Geschil

In geschil is of een deel van de door belanghebbende bij de verkoop van de economi-sche eigendom van 1.950 aandelen E BV (verder de aandelenverkoop) genoten opbrengst inkomsten uit vermogen vormt.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de opgelegde aanslag. Reeds daarom zal het Hof de uitspraak van de inspecteur vernietigen.

5.2. Als regel geldt dat indien een aandeel in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vóór de vaststelling van het dividend door de algemene ver-gadering van aandeelhouders verkocht wordt, de door de verkoop gerealiseerde divi-dendverwachting in het algemeen geen inkomsten oplevert. Partijen houdt verdeeld de vraag of de vastgestelde feiten en omstandigheden aanleiding geven in het onder-havige geval een uitzondering op deze regel te maken (vergelijk onder andere Hoge Raad 8 oktober 1997, nr. 32 391, gepubliceerd in BNB 1998/111 *). Van een der-gelijke uitzondering kan sprake zijn indien de aandeelhouder ten tijde van de ver-koop reeds zekerheid had met betrekking tot enige dividenuitkering door de vennoot-schap.

5.3. Vaststaat dat belanghebbende de economische eigendom van de in zijn bezit zijnde 1.950 aandelen in E BV aan D BV op 13 november 1998 heeft ver-kocht voor ¦ 4.585.000 en dat de algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 1998 een dividend van ¦ 215,30 per aandeel heeft vastgesteld, welk divi-dend kort daarna betaalbaar is gesteld. De inspecteur stelt dat deze verkoop gelijk is te stellen met een verkoop na vaststelling van het dividend en acht een bedrag van ¦ 419.835 (1.950 x ¦ 215,30) als inkomsten uit vermogen belastbaar. Belangheb-bende bestrijdt dit standpunt. Hij meent dat de onder 5.2 omschreven hoofdregel van toepassing is; hetgeen inhoudt dat de door de verkoop van de aandelen gerealiseerde dividendverwachting geen belastbare baten oplevert.

5.5. De door de inspecteur genoemde omstandigheden geven onvoldoende onder-bouwing voor zijn stelling dat belanghebbende ten tijde van de verkoop zekerheid had met betrekking tot enige dividendbetaling over het inmiddels verstreken boek-jaar. Daarbij acht het Hof van belang dat op de verkoopdatum de jaarrekening van E BV nog niet was vastgesteld en dat op die datum niet aannemelijk was dat E BV of haar aandeelhouders statutair, contractueel of anderszins gehouden waren te bewerkstelligen dat een dividend van ¦ 215,30 over het boekjaar 1997/1998 zou worden uitgekeerd. Naar het oordeel van het Hof verkreeg belanghebbende in ieder geval niet vóór de goedkeuring van de jaarrekening door de raad van commis-sarissen van E BV op 16 november 1998 zekerheid dat genoemd dividend zou worden uitgekeerd. Zo bestond bijvoorbeeld de naar het oordeel van het Hof reëel te achten mogelijkheid dat de raad van commissarissen, gelet bijvoorbeeld op de on-zekerheid die bestond met betrekking tot de veiling van de etherfrequenties, de jaar-rekening anders zou vaststellen dan belanghebbende in zijn hoedanigheid van direc-teur van E BV had voorgesteld.

5.6. Met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat het dividend niet aan de koper van de aandelen maar aan belanghebbende is uitgekeerd, hecht het Hof geloof aan belanghebbendes verklaring dat het dividend weliswaar - per vergissing - aan belanghebbende is uitgekeerd, maar aan D BV is ten goede gekomen. Het Hof wijst er op dat de inspecteur het bestaan van de overeenkomst waarbij de economi-sche eigendom van de aandelen is verkocht niet bestrijdt en dat die overeenkomst in-houdt dat de na 13 november 1998 uitgekeerde dividenden ten goede komen aan D BV (zie 2.7). Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de desbetref-fende bepaling in de overeenkomst een dode letter is.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: op {[1 (voor het beroepschrift) + 1 (voor het verschijnen ter zitting)] x 1,5 (voor het gewicht van de zaak) x € 322 =} € 966.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 10 januari 2003 door mrs. Onnes, voorzitter, Boersma en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.