Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2003, AF7232, 01/00727

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. , belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te A, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Aan belanghebbende is oorspronkelijk een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f.500.000. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.45.000.000 (e 20.420.110).

Het beroep strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de navorderingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.2. Bij schrijven van 10 augustus 2000 heeft de inspecteur belanghebbende medegedeeld dat hij een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 heeft opgelegd naar een belastbaar bedrag van f.45.000.000. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

Echter, uit mij thans ter beschikking staande informatie blijkt dat de ambtshalve aanslag voor een te laag bedrag is opgelegd. Immers, er is sprake van een verkoopwinst op aandelen die X BV in het jaar 1998 in bezit had. Deze verkoopwinst en de resultaten, te herleiden tot het houden van de betreffende aandelen, is gelijk aan f.43.606.683. Rekening houdend met een gebruikelijk rendement over dit bedrag tot ultimo 1998, is het totale resultaat van X BV gelijk aan f.45.000.000.

De litigieuze navorderingsaanslag is gedagtekend 15 september 2000.

2.3. Met dagtekening 10 oktober 2000 heeft V als gemachtigde van belanghebbende een pro forma bezwaarschrift ingediend tegen de navorderingsaanslag. Hierin is onder andere het volgende vermeld:

Het bezwaar heeft betrekking op het navolgende. Wij hebben de eigenaar en directie van X B.V. de navorderingsaanslag voorgelegd. Zij hebben medegedeeld momenteel bezig te zijn de zakelijke gebeurtenissen binnen de BV in 1998 nader in beeld te brengen en daaruit voortvloeiend alsnog een aangifte VPB over 1998 te willen indienen. Hieruit zal blijken op de hoogte van de navorderingsaanslag in overeenstemming is met de werkelijkheid. Naar verwachting is nog zo'n 2 maanden tijd nodig voor deze actie, temeer daar het wellicht nodig blijkt dat voor het vaststellen van de jaarcijfers een accountantsonderzoek nodig is.

Vervolgens heeft de inspecteur belanghebbende bericht dat het bezwaar vóór 15 december 2000 dient te zijn gemotiveerd.

2.5. Op 18 december 2000 zendt belanghebbende de inspecteur een faxbericht (dat is gedagtekend 15 december 2000) met bijlagen welk stuk op 21 december 2000 ook per post is ontvangen door de inspecteur. De brief vermeldt onder andere het volgende:

After my request to send in a motivated appeal against above mentioned tax assessment I herewith continue to line out the basic structure of the company and what happened after the purchase of the company. My final conclusion is it will be unavoidable to have a meeting with you and try to get a ruling in this matter. For this purpose however we need more time (we estimate this is possible at the end of January 2001) to finally be able to present you a complete file for you to review and to be able to judge on our request: to reduce the tax liability for the time being to zero whilst awaiting the outcome of a law suit against third parties who did not deliver what was agreed upon.

History

The company X Holding BV was established on August 25, 1998, by the former owners of the company. X BV was sold to N NV (apparently based on Curacao, but we have no further official information on this "mother company") on September 24, 1998, see attached extract Chamber of Commerce. Mr.B was appointed as sole director but it was agreed upon between him and N NV that soonest after date of purchase Mr. C would replace him. In fact however, this was never done since Mr.C disagreed to become the director. At the date of purchase the company's assets consisted of investments at market value (stocks), valued by … at NLG 53.659.305, see attached Balance Sheet and Income Statement. Further some cash at bank (NLG 193.303) and Sundry receivables (NLG 60.480). The company's liabilities consisted of (amongst other) a deferred tax payable (CIT) at NLG 15.403.548, based upon the result for January 1, 1998 to September 23, 1998.

Purpose of acquisition of the company

N NV, according to Mr.C, could supply assets (a huge resource of Titanium, based in South Africa). It is not completely clear in first instance if N N.V. actually could supply or buy raw material or the rights on exploration of the raw material. Mr.C stated he actually held title to the minerals, plus he had the technology rights from Cambridge University and the British Government Defence Technology Group know as D.E.R.A. for the "Frey" process which revolutionises the production of Titanium plate to less than 25% of present costs. The bank payment to acquire the assets shows clearly it was for "partial purchase price of minerals". For sure is the company's stock was sold for in total US$ 27.909.433,89 and this amount was paid to O NV, Curacao on the same day, see attached copies of bank transfers. It is clear the purpose of acquisition of raw material or rights was to compensate or at least dramatically reduce the deferred tax liability at NLG 15.403.548 at date of purchase. The director of the company, Mr. B, was told by N NV this could either be done by depreciating on the value of the assets or by paying substantial fees to third parties to be able to start the exploration of rights on the raw material. Since the money was transferred to O NV and not to N NV, we assume there is a delivery contract for rights of raw material between these two companies, however we are not able to find this.

(…..)

Besides the fact we could not get hold of all documents that should apparently be on file, we found Mr.C, acting either in name of C Trust, N NV or whatever else company, was not able to prove any title to the titanium minerals and/or rights nor patented rights to the UK Government defence technoloy Frey process for low cost titanium production that should be delivered to X BV in accordance to an obvious agreement as a basis for the money transfer at US$ 27.909.433,89 to O NV.

(…..)

In the course of 2000 the Tax Authorities sent X BV an estimated CIT Assessment, which was paid for by the company. At that moment we were sure to be able to send in the CIT form closely after payment of the estimated CIT, and agreed with the company director, this being the case we did not take action directly in sending an appeal against taxation, specifically also because at that time we did not know the exact amount of the tax liability. Shortly after the payment on the estimated CIT 1998, The Tax Authorities send a letter the estimated CIT assessment turned out to be much to low, based upon information about the deferred tax liability in the company at date of purchase. Due to this fact the company received a Navorderingsaanslag at NLG 16.405.666 including interest.

We send in a formal appeal against this taxation and requested more time to substantiate the appeal. This delay was granted until November 13, 2000. In the mean time we once more pushed our efforts to the limit to get all missing documents and to get proven the title on the titanium minerals and/or rights by Mr.C. We warned countless times both Mr.B and Mr.C if they could not prove the title and could not deliver missing documents, they would face big trouble with the Dutch Tax Authorities. Since without proven documents and title no assets could be brought into the company at date of purchase, this would simply mean the tax liability at NLG 16.405.666 should be paid. Perhaps a little less, because we could prove payments of some fees etc. The problem of course is the money to pay the tax liability is not present in the company, since it actually was transferred to O NV. We "put the heat on" both Mr.B and Mr.C the current situation could easily finally result in a criminal prosecution, because money was taken out of the company and the tax liability could not be paid.

Current situation

Mr.C has not yet been able to prove he has the title to the minerals/rights. At the beginning of October 2000 he was advised by his lawyer not anymore to communicate in this matter to anyone. Based upon this behavior we concluded apparently Mr.C, acting personally or in name of one of his companies, cheated in the matter of actually having title to titanium minerals and/or rights for exploration of these minerals and the low cost production technology from the responsible British Government defence agency (D.E.R.A.), and therefore could be accused on Fraud. Only recently Mr.B decided to prosecute Mr.C and all other third parties that could be blamed to actively have cooperated in the fraud. Mr.B has sent me a proxy to hire in his name a Dutch Lawyer to start a Law Suit against beneficiaries of the bank transfer for purchase of the minerals and Mr.C for Fraud. Intention of course is to get back the paid amount and pay the tax liability. However, since the outcome of the procedure is yet unsure, for the time being since the money was actually paid out of the company, we see no other possibility than considering the paid amount at US$ 27.909.433,89 as a book loss. By doing this of course the tax liability is reduced to zero. If and When the law suit is won and money comes back into the company, Mr.B agreed to first of all use this money to pay for the tax liability that results form the actually recovered amount of the money.

Als bijlagen zijn bij voormelde brief gevoegd een uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel en fabrieken voor West-Brabant betreffende belanghebbende, een balans per 23 september 1998 en een winst- en verliesrekening over de periode 1 januari tot 23 september 1998, een toelichting op de balans, een tweetal bankafschriften ten name van belanghebbende van de W Bank in Liechtenstein, alsmede een 'transaction flow-chart'.

2.6. Met dagtekening 4 januari 2001 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het ingediende bezwaarschrift. De inspecteur heeft het bezwaar niet ontvankelijk verklaard met de volgende motivering:

3. Geschil

Het geschil betreft, naar het Hof begrijpt, het antwoord op de vraag of de inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard en, indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, of de navorderingsaanslag in stand kan blijven.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.2. Zoals blijkt uit hetgeen is weergegeven onder 2.4. heeft de inspecteur belanghebbende twee maal uitstel verleend voor het indienen van de motivering van het bezwaarschrift, de laatste maal tot 15 december 2000. De inspecteur heeft belanghebbende evenwel niet een uiterste termijn gesteld voor de indiening van de motivering en belanghebbende gewezen op de mogelijke consequentie als bedoeld in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht.

5.1.3. Bij faxbericht van 15 december 2000 dat verzonden is aan de inspecteur op 18 december 2000 en waarvan het origineel per post is ontvangen op 21 december 2000 heeft belanghebbende het pro forma bezwaarschrift aangevuld. Dit stuk heeft de inspecteur niet in zijn oordeel betrokken toen hij met dagtekening 4 januari 2001 uitspraak deed op het bezwaar.

5.1.4. Uit artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht kan worden afgeleid dat de inspecteur de keuze heeft om in een geval als het onderhavige al dan niet over te gaan tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur van deze bevoegdheid in het onderhavige geval ten onrechte gebruik gemaakt. Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. De inspecteur heeft belanghebbende niet peremptoir gesteld en voorts had de niet-ontvankelijkverklaring achterwege dienen te blijven omdat de inspecteur naar 's Hofs oordeel het hiervoor onder 2.5. weergegeven faxbericht van belanghebbende mede in zijn oordeel had dienen te betrekken toen hij de litieuze uitspraak deed. Naar het oordeel van het Hof is dit faxbericht voldoende om te oordelen dat sprake is van een motivering van het bezwaar.

5.1.5. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de slotsom dat de inspecteur het bezwaar ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard. In zoverre is het beroep gegrond.

5.2.1. Belanghebbende heeft het haar uitgereikte aangiftebiljet, ook na aanmaning, niet ingediend bij de inspecteur. De oorspronkelijk aan belanghebbende voor het onderhavige jaar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting is dan ook berekend naar een ambtshalve vastgesteld bedrag. Tegen deze aanslag is geen bezwaar ingesteld.

5.2.2. Het staat vast dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 27e, onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verklaart het gerechtshof het beroep dan ongegrond tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

5.2.3. Zoals het Hof hiervoor heeft overwogen is de uitspraak op het bezwaar onjuist nu daarbij het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. Voor dat geval heeft de inspecteur subsidiair gesteld dat de navorderingsaanslag in stand moet blijven.

5.2.4. Gelet op het overwogene onder 5.2.2. ligt het op de weg van belanghebbende om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op het bezwaar niet in stand kan blijven, dat wil zeggen dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd dan wel verminderd. Daarin is belanghebbende niet geslaagd.

5.2.5. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag opgelegd omat naar zijn mening sprake is van een verkoopwinst op aandelen die belanghebbende in 1998 in bezit had. Belanghebbende heeft deze motivering niet, althans onvoldoende, weersproken.

5.2.6. Belanghebbende heeft op 30 september 1998 US$ 27,909,433.89 gestort op een rekening van belanghebbende bij W Bank in Liechtenstein. Vervolgens is dit bedrag overgemaakt naar O N.V. op Curaçao. Op het betreffende bankafschrift is vermeld: 'Details of payment: partial purchase price of minerals'.

5.2.7. Belanghebbende heeft gesteld dat het bedrag van US$ 27.909.433.89 is aangewend voor de aankoop van mineralen/titanium dan wel rechten om mineralen/titanium te winnen of te exploiteren. Dit heeft zij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond.

Belanghebbende heeft geen overeenkomst of ander stuk overgelegd waarmee zij haar stelling heeft onderbouwd. De indiener van het beroepschrift, de directeur van belanghebbende, stelt een intensieve zoektocht te hebben gehouden naar relevante stukken maar heeft niets kunnen vinden. Niet gebleken is dat belanghebbende, alvorens het bedrag over te maken aan O N.V. enig onderzoek heeft verricht of doen verrrichten met betrekking tot de aankoop dan wel exploitatie van titanium of een ander mineraal. De inspecteur heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat in belanghebbende geen baten zijn gevloeid uit hoofde van de exploitatie van titanium en rechten daarop.

5.2.8. Belanghebbende heeft niet verklaard wie opdracht heeft gegeven om de opbrengst van de aandelentransactie over te boeken naar de W Bank in Liechtenstein en evenmin wie opdracht heeft gegeven om het bedrag vervolgens over te maken naar O N.V. op Curaçao en welk stuk of transactie daaraan ten grondslag heeft gelegen. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat een verlies is geleden omdat de desbetreffende gelden zijn verduisterd, is dat evenmin aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond.

5.2.9. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende er niet in geslaagd is overtuigend aan te tonen dat de uitspraak van de inspecteur onjuist is voor zover deze ziet op de hoogte van de navorderingsaanslag voor het onderhavige jaar.

6. Proceskosten

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 2 april 2003 door mrs Van Ballegooijen, Den Boer en Slijpen, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Omdat de voorzitter verhinderd is deze uitspraak te ondertekenen heeft de oudste raadsheer dat gedaan.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.