Gerechtshof Amsterdam, 06-05-2003, AF9800, 02/07367

Bij schrijven van 20 december 2002 heeft (..)namens belanghebbende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend, waarbij hij verzoekt om vernietiging van de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over de maand augustus 2002 en van de beschikking wegens een fictieve weigering tot teruggave aan belanghebbende van omzetbelasting over de maand september 2002.

De inspecteur heeft gereageerd bij schrijven van 31 januari 2003.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 28 april 2003. Eerdere mondelinge behande-lingen op 10 februari 2003 en op 11 maart 2003 zijn op verzoek van belanghebbende uitgesteld.

Ter zitting zijn verschenen (..).

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.

3.1. Belanghebbende exploiteert een telefoonwinkel in Z. Volgens haar administratie heeft zij vanaf 19 augustus 2002 en gedurende de maand september 2002 per kas grote aantallen telefoon-opwaardeerkaarten gekocht van A B.V. te Q en deze onmid-dellijk doorverkocht aan B te R (Frankrijk) (hierna: B). De aankooptransacties werden, met inbegrip van de daarover verschuldigde omzetbelasting, vrijwel volledig voorgefinancierd door B. De verkopen aan B zijn aangemerkt als een intracommu-nautaire leveringen waarover belanghebbende geen omzetbelasting verschuldigd is.

Een en ander resulteerde in aangiften omzetbelasting over de maanden augustus en september 2002 met het verzoek tot teruggaaf van € 85.063 respectievelijk € 101.483.

3.6. Het onderzoek in Frankrijk heeft enige vertraging opgelopen. Ter zitting heeft C een bericht van de Franse belastingdienst getoond volgens hetwelk de eerder in beslaggenomen administratie op 23 april 2003 aan hem is teruggegeven.

Een rapport is op de datum van de zitting (28 april 2003) nog niet ontvangen.

4.1. Belanghebbende:

Tegen de naheffingsaanslag over augustus is bezwaar gemaakt. De teruggaaf over september zou normaliter uiterlijk eind november zijn verstrekt; er is sprake van een fictieve weigering, waartegen bezwaar is gemaakt. Voor beide maanden is aan de connexiteitseis voldaan.

Zonder de gevraagde teruggaven kan belanghebbende haar transacties niet voortzet-ten en dreigt op korte termijn een faillissement.

Belanghebbende heeft volledig voldaan aan 'Mededeling 38' en heeft dus recht op teruggaaf ter zake van de levering van de telefoonkaarten. De mogelijke gedragingen van haar afnemer mogen haar niet worden aangerekend. Verwezen wordt naar Hoge Raad 18 april 2003, rolnummer 37.790.

De gevolgen zijn niet anders indien geoordeeld zou worden dat geen sprake is van leveringen, maar van diensten.

4.2. De inspecteur:

Voor augustus is voldaan aan de connexiteitseis, maar voor september niet. Het doen van aangifte is geen aanvraag in de zin van art. 1:3 van de Algemene wet bestuurs-recht (Awb); er geldt geen wettelijke termijn voor het afgeven van de beschikking over september.

Interlude heeft de transacties voorgeschoten en heeft uit dien hoofde een vordering op belanghebbende. De transacties kunnen op dezelfde wijze worden voortgezet. Van een naderend faillissement is geen sprake.

Uit een onderzoek bij belanghebbende is gebleken dat zij niet kon aantonen dat de telefoonkaarten steeds daadwerkelijk bij haar afnemer in Frankrijk zijn afgeleverd. Belanghebbende wordt nog niet verdacht van fraude. Als de Franse belastingdienst aangeeft dat de afnemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zal er geen beletsel zijn de gevraagde teruggaven uit te betalen.

B wordt in Frankrijk verdacht van carrousselfraude; in verband daarmee worden twee andere Nederlandse bedrijven strafrechtelijk onderzocht. Die bedrijven hebben de rechtbank te 's-Gravenhage vergeefs verzocht om een voorlopige voorziening te treffen tot teruggaaf van omzetbelasting.

5.1.2. Inzake het indienen van een bezwaarschrift tegen het niet tijdig beschikken op de bij aangifte gevraagde teruggaaf van omzetbelasting over de maand september 2002 geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het volgende.

De inspecteur stelt terecht dat het indienen van een aangifte ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) niet een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb is en dat derhalve de termijnen voor het nemen van een beschikking op aanvraag in de Awb, in artikel 5a AWR en in par. 5.4 van het Voorschrift Awb niet van toepassing zijn.

Zulks ontslaat de inspecteur evenwel niet van zijn verplichting om binnen een redelijke termijn de in artikel 33, zevende lid, van de Wet OB 1968 voorgeschreven voor bezwaar vatbare beschikking te nemen.

Onder omstandigheden kan het uitblijven van een dergelijke beschikking worden opgevat als een weigering tot het nemen van die beschikking, tegen welke weigering bezwaar kan worden gemaakt - en in het verlengde daarvan: een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ingediend.

5.2.1. De naheffingsaanslag over augustus 2002 is opgelegd omdat geen overeen-stemming bestond tussen de intracommunautaire leveringen volgens de administratie van belanghebbende en de intracommunautaire verwervingen van B, waaromtrent C aanvankelijk heeft verklaard dat deze ontbreken. Weliswaar heeft C die verklaring later herroepen, maar dat neemt niet weg dat de inspecteur voorshands redelijke gronden heeft om de uitkomst van een dienaangaand door de Franse belastingdienst ingesteld onderzoek af te wachten alvorens op het ingediende bezwaar te beslissen en de gevraagde teruggaaf over augustus 2002 te verlenen.

Dat wordt niet anders door de erkenning van de inspecteur dat belanghebbende heeft voldaan aan de administratieve voorschriften van 'Mededeling 38'; dat staat er immers niet aan in de weg dat de inspecteur een nader onderzoek instelt of de telefoonkaarten Nederland daadwerkelijk hebben verlaten en daartoe de - spoedig te verwachten - uitkomst van het onderzoek door de Franse belastingdienst afwacht.

Het beroep van belanghebbende op Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37.790, staat aan het instellen van een zodanig onderzoek evenmin in de weg, zij het dat de inspecteur bij het nemen van een beslissing uiteraard aan de door de Hoge Raad gegeven oordelen is gebonden.

5.2.2. Belanghebbende heeft geen concrete gegevens in het geding gebracht waaruit blijkt dat daadwerkelijk een faillissement dreigt bij het uitblijven van een onverwijl-de beslissing van de inspecteur.

Bij de afweging van het belang dat belanghebbende heeft bij een onverwijlde terug-gaaf van omzetbelasting en het belang van de inspecteur bij zijn gerechtvaardigd onderzoek acht de voorzieningenrechter onvoldoende termen aanwezig om thans bij wege van voorlopige voorziening de naheffingsaanslag over de maand augustus 2002 te vernietigen.

5.4. Partijen hebben - subsidiair - nog de vraag opgeworpen of de levering van telefoonkaarten voor de omzetbelasting niet als een levering van goederen maar als het verrichten van een dienst moet worden aangemerkt, waaraan partijen vervolgens verschillende conclusies verbinden.

Er is geen spoedeisend belang aanwezig om omtrent die vraag in de onderwerpelijke procedure een - naar zijn aard: voorlopig - oordeel te geven.

De voorzieningenrechter

- wijst het verzoek van belanghebbende tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting over de maand au-gustus 2002 af;

- verklaart belanghebbende niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake de teruggaaf van omzetbelasting over de maand september 2002.