Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2003, AG1651, 02/01290

Gerechtshof te Amsterdam

Kenmerk: P02/01290

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te De Rijp, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst

Particulieren/ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14

februari 2002, ingediend door X, directeur van belanghebbende. Het

beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14

januari 2002 betreffende de aan belanghebbende opgelegde

naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak l januari 1994 tot

en met 31 december 1995.

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van

ƒ 11.408 met een boete van ƒ 4.949 overeenkomend met 50 procent van de

nageheven belasting voor zover deze geen betrekking had op

aansluitingsverschillen. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de

bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van

de aanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert

tot ongegrondverklaring van het beroep.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur

heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

De zaak is behandeld ter zitting van 10 maart 2003. Op deze zitting zijn

gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof zijn geregistreerd onder de

kenmerknummers 02/01531, 02/01288, 02/01289, 02/01290, 02/01267,

02/02161, 02/02193, 02/04408, 02/01433, 02/01434. Voor een overzicht

van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen

verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2. l. De naheffingsaanslag heeft betrekking op:

o Meeromzet café A, omzetbelasting ƒ 2.716 voor 1994 en

ƒ 2.716 voor 1995;

o Omzetbelasting hotel B ƒ2.716;

o Voorbelasting inventaris ƒ 1.750;

Gerechtshof te Amsterdam 2

Kenmerk: P02/01290

o Aansluitingsverschillen ƒ1.510.

Café A

2.2. Op 4 november 1993 schrijft X op briefpapier van X B.V.

namens belanghebbende aan C (hierna: C) te Zaandam

onder meer het volgende:

"Hierdoor bevestigen -wij de afspraken met betrekking tot de overname van

café A (...). Café A (...) wordt ingebracht in X BV voor de koopsom van / 150.000,-. C wordt benoemd totdirecteur van X X B. V. (...) tegen een netto maandsalaris van/2.400,- + vakantietoeslag. De winstverdeling met betrekking tot café A zal zijn: 50% ten gunste van C in de vorm van aandelenparticipatie in X B.V. (...). "

De brief is door C voor akkoord ondertekend.

2.3. In een brief van 17 maart 1994 schrijft X B.V. aan de inspecteur het

volgende:

"Sedert l december 1993 zijn de activiteiten van café A (...) ondergebracht in (...) X B.V. (...) Inmiddels is per l -12-1993 ook personeel in loondienst gekomen bij café A. Wij verzoeken U dan ook X B. V. in te schrijven als loonbelastinginhoudingsplichtige. (...)"

2.4. Bij een in 1999 bij onder meer belanghebbende ingesteld

boekenonderzoek vanwege de inspecteur is onder meer geconstateerd dat in

de jaren 1993, 1994 en 1995 de volgende personen als personeel voor café

A in de administratie zijn opgenomen:

· December 1993: D 12 uur per week, E 15 uur per week.

· 1994 hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week

· 1994 periode 16 februari tot en met 5 maart: F, aantal uren

onbekend.

· 1995: hele jaar: D 12 uur per week, E 15 uur per week

· 1995 periode l april tot en met 31 december: G 20 uur per week

2.5. Als bedrijfsleider van het café stond ingeschreven: tot l november 1994

C, met ingang van 15 maart 1995 H (hierna ook: H). Belanghebbende beschikt niet over enige administratie van het café voor het jaar 1994.

2.6. Belanghebbende heeft geen loonbelasting aangegeven of afgedragen

voor de bedrijfsleiders. De inspecteur heeft het aangegeven netto loon

verhoogd met ƒ4.000 per maand en heeft de omzet dienovereenkomstig

verhoogd. Voor de jaren 1994 en 1995 leidt dat tot een omzetverhoging van

ƒ48.000 inclusief omzetbelasting per jaar en tot een bedrag aan meer

verschuldigde omzetbelasting van ƒ 2.716 per jaar.

Gerechtshof te Amsterdam 3

Kenmerk: P02/01290

Hotel B

2.7. De directeur/aandeelhouder van belanghebbende, X, was tevens

directeur en mede-aandeelhouder in B B.V. welke B.V. in een

gehuurd pand een hotel exploiteerde in Amsterdam. De huurrechten

berustten bij X die ze ter beschikking stelde aan B B.V.

Wegens een conflict met de mede-aandeelhouder heeft X per l april

1995 de exploitatie van het hotel uit B B.V. gehaald en ingebracht in

belanghebbende.

2.8. Bij uitspraak van 27 juli 1995 heeft de president van de rechtbank

Amsterdam beslist dat de wijziging met betrekking tot exploitatie van het

hotel ongedaan gemaakt moest worden en dat de situatie moest worden

hersteld zoals deze bestond voor de doorgevoerde wijziging in die zin dat de

exploitatie moest worden teruggebracht bij B B.V. Aan het vonnis is

op l augustus 1995 uitvoering gegeven.

2.9. Over de periode l april 1995 tot en met 31 juli 1995 is geen

administratie voor het hotel bijgehouden. De inspecteur heeft de omzet

gesteld op ƒ 21.642 ontvangsten uit credit-cards min de geconstateerde

kosten ad ƒ 9.660 plus ƒ 9.000 per maand geschatte nettoloonkosten. Dat

leidt tot een meeromzet van ƒ 47.982 waarover een bedrag aan

omzetbelasting verschuldigd is van ƒ 2.716. Belanghebbende noch B

B.V. heeft deze omzetbelasting aangeven of voldaan; de inspecteur heeft bij

belanghebbende nageheven.

Overige correcties

2.10. De overige correcties zijn niet in geschil.

3. Geschil

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is

opgelegd voor zover deze de betrekking heeft op café A en hotel

B.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het

geding en naar het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

Café A

5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige

administratie voor het café A voor het jaar 1994. Belanghebbende

heeft gesteld dat C tot diens vertrek op l november 1994 de

Gerechtshof te Amsterdam

Kenmerk: P02/01290

exploitatie van het café in eigen hand heeft gehouden en dat er voor

belanghebbende derhalve geen reden was om over de periode tot l

november 1994 een administratie voor het café bij te houden. Het Hof is van

oordeel dat de inspecteur er terecht van uitgaat dat het café werd gedreven

voor rekening en risico van belanghebbende. Zowel de onder 2.1. vermelde

overeenkomst als het feit dat het personeel in dienst was van

belanghebbende en dat belanghebbende de aangiften loon- en

omzetbelasting voor het café deed, wijzen daarop. Belanghebbende heeft

niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke situatie anders was. Het enkele

feit dat de verzekeringspolissen op naam van C stonden, is daarvoor

onvoldoende. Belanghebbende was derhalve op grond van het bepaalde in

artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden

van de exploitatie van het café een administratie te voeren. Nu

belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient het Hof op

grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, van de AWR het beroep

af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar

onjuist is.

5.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat de

naheffingsaanslag voor het tijdvak 1994 te hoog is. Belanghebbende heeft

haar stellingen op geen enkele wijze met bewijs onderbouwd. Het Hof acht

de benadering van de inspecteur van de loonbetalingen aan tenminste één

bedrijfsleider en aan het overige personeel redelijk evenals de

veronderstelling dat dit loon is betaald uit niet verantwoorde omzet, zodat

terecht is uitgegaan van een meeromzet van ƒ 48.000 inclusief

omzetbelasting voor 1994.

5.3. Niet in geschil is, dat er over 1995 wel een administratie is gevoerd.

Belanghebbende heeft gesteld dat in de periode l november 1994 tot en met

l april 1997 naast het in de administratie verantwoorde personeel tevens

K (hierna ook: K) in het café werkzaam is geweest tegen een

netto loon van ƒ 37,50 per week en dat zij feitelijk de hele dag in het café

aanwezig was. Het loon van K is niet in de administratie verantwoord.

Als bedrijfsleider van het café stond vanaf 15 maart 1995 ingeschreven

H. In de administratie is ten aanzien van H geen salaris

verantwoord. Het Hof acht niet aannemelijk dat K voor het aanwezig

zijn tijdens een volledige werkweek genoegen heeft genomen met een

salaris van ƒ 37,50 per week en evenmin dat H heeft gewerkt

zonder enige beloning. Naar het oordeel van het Hof wijkt hetgeen

belanghebbende hierover heeft gesteld zozeer af van wat in normale zakelijk

omstandigheden gebruikelijk is, dat het aan belanghebbende is om

aannemelijk te maken dat de situatie inderdaad is geweest zoals zij heeft

geschetst. Belanghebbende heeft daaromtrent aangevoerd dat beide

personen een uitkering hadden. Naar 's Hofs oordeel is het genieten van een

uitkering in het algemeen geen reden om in zakelijke verhoudingen geheel

of nagenoeg geheel af te zien van een beloning voor verrichte

werkzaamheden. Wel kan het voor de betrokken partijen een reden zijn om

een genoten beloning buiten het zicht van de uitkeringsinstanties te houden

en in het verlengde daarvan ook buiten het zicht van de belastingdienst. Nu

Gerechtshof te Amsterdam 5

Kenmerk: P02/01290

belanghebbende overigens niets heeft aangevoerd, acht het Hof aannemelijk

dat belanghebbende (extra) loonbetalingen aan zowel K als aan

H heeft verricht die niet in de administratie zijn verantwoord. Dat

leidt tot de conclusie dat de administratie over 1995 niet juist kan zijn en

moet worden verworpen. Dat brengt met zich mee dat belanghebbende ook

voor 1995 niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen van

artikel 52 AWR en dat het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e,

onderdeel b, AWR het beroep dient af te wijzen tenzij blijkt dat en in

hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

5.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft bewezen dat er

niet gedurende het hele jaar 1995 een bedrijfsleider voor het café in

dienstbetrekking is geweest. Het Hof acht de benadering van de inspecteur

van de loonbetalingen aan tenminste één bedrijfsleider redelijk. Datzelfde

geldt voor de extra loonbetalingen van netto ƒ l .200 per maand aan overig

personeel, evenwel met uitzondering van de periode vanaf l april 1994. De

inspecteur heeft de naheffing voor dit onderdeel uitsluitend gebaseerd op de

stelling dat er extra personeel moet zijn geweest naast de 12 respectievelijk

15 uur dat officieel is gewerkt door de werknemers D en E. Nu

vanaf l april 1994 een extra werknemer (G) werkzaam is geweest

gedurende 20 uur per week, ontvalt aan die stelling de grondslag. Voor de

maanden januari tot en met maart van het jaar 1994 dient het extra

uitbetaalde netto loon te worden gesteld op ƒ 4.000 per maand en voor de

maanden april tot en met december 1995 op ƒ2.800 per maand. Ervan

uitgaande dat deze bedragen zijn betaald uit de niet verantwoorde omzet,

leidt dit tot een meeromzet van ƒ 37.200 inclusief omzetbelasting in plaats

van ƒ 48.000.

Hotel B

5.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de onder 2.8. vermelde uitspraak van

de president van de rechtbank met zich brengt dat geen enkele opbrengst of

kostenpost van het hotel in haar administratie thuishoort. Het Hof kan

belanghebbende daarin niet volgen. De onder 2.8. vermelde uitspraak laat

onverlet dat de exploitatie van het hotel in de periode l april 1995 tot l

augustus 1995 feitelijk voor rekening en risico van belanghebbende is

geschied zodat belanghebbende gedurende die periode de ondernemer was

die de onderneming dreef en derhalve ook degene die de omzetbelasting

diende aan te geven en te voldoen.

5.6. Niet in geschil is dat belanghebbende niet beschikt over enige

administratie voor het hotel en dat over de betreffende periode geen

omzetbelasting is voldaan of aangegeven. Nu het hotel in de betreffende

periode werd geëxploiteerd voor rekening en risico van belanghebbende was

belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 52 van de Algemene

wet inzake rijksbelastingen (AWR) gehouden daarvan een administratie te

voeren. Nu belanghebbende aan deze verplichting niet heeft voldaan, dient

het Hof op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, AWR het

Gerechtshof te Amsterdam 6

Kenmerk: P02/01290

beroep af te wijzen tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het

bezwaar onjuist is.

5.7. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met haar stellingen niet

heeft bewezen dat de naheffingsaanslag te hoog is. Het Hof is van oordeel

dat de inspecteur bij zijn benadering van de omzet redelijk te werk is

gegaan.

De boete

5.8. Belanghebbende heeft alleen bezwaar gemaakt tegen de boete voor

zover die betrekking heeft op de in geschil zijnde onderdelen van de

naheffingsaanslag.

5.9. Voor zover de boete betrekking heeft op de meeromzet van café

A acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende met opzet

bedragen aan omzet niet in de administratie heeft verantwoord teneinde

daarmee loonbetalingen te kunnen doen. Voor zover de boete betrekking

heeft op de omzet van hotel B is het Hof van oordeel dat

belanghebbende wist of had moeten weten dat zij als exploitant van de

onderneming omzetbelasting was verschuldigd en dat belanghebbende met

opzet aangifte en voldoening daarvan achterwege heeft gelaten. Het Hof

acht de opgelegde boete van per saldo 50 procent van de verschuldigde

belasting passend en geboden.

5.10. Op grond van het onder 5.4. en 5.9. overwogene dient de aanslag te

worden verminderd met 6/106 x (ƒ 48.000 - ƒ 37.200) = ƒ 611 tot ƒ 10.797

en de boete met 50% x ƒ 611 = ƒ 306 tot ƒ 4.643.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor vergoeding van proceskosten B^

niet is gesteld of gebleken dat voor vergoeding in aanmerking komende

kosten zijn gemaakt.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag aan omzetbelasting van

ƒ 10.797;

- vernietigt het kwijtscheldingsbesluit;

- vermindert de boete tot een bedrag van ƒ 4.643 en

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te

vergoeden.

Gerechtshof te Amsterdam 7

Kenmerk: P02/01290

De uitspraak is vastgesteld op 12 mei 2003 door mrs. Bijl, Beukers-van

Dooren en Van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als

griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak

in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep

in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende

in acht worden genomen:

- Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit

gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

- Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

- Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep

in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te

veroordelen in de proceskosten.