Gerechtshof Amsterdam, 06-05-2003, AI1330, 02/03757

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 7 juni 2002 ter griffie van het Gerechtshof een beroepschrift ontvangen, ingediend door drs. A (aa Belastingadviseurs) te Q als gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde). Het beroepschrift is aangevuld bij brief met bijlagen van gemachtigde van 13 augustus 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 mei 2002, betreffende de ten name van belanghebbende genomen beschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) inzake de vaststelling van het verlies van het jaar 1996.

1.2. Het bedrag van het verlies van het jaar 1996 is bij beschikking als bedoeld in artikel 20a, eerste lid, van de Wet vastgesteld op ƒ 47.407. Bij beschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet is de verliesbeschikking als bedoeld in artikel 20a, eerste lid, van de Wet herzien en is het verlies van het jaar 1996 nader vastgesteld op ƒ 32.824. Na bezwaar tegen deze beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de herzieningsbeschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak

1.5. Ter zitting van 28 januari 2003 zijn verschenen namens belanghebbende haar gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. B, tot bijstand vergezeld van C. Gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.7. Gelijktijdig zijn ter zitting behandeld het beroep van belanghebbende inzake de nadere verliesbeschikking voor het jaar 1996, met als kenmerk 02/03757, en het beroep van belanghebbende inzake een als 'Uitspraak op bezwaar tegen aanslag Vpb '97 X BV' aangeduid geschrift.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. De aandelen in de besloten vennootschap X B.V. (hierna: belanghebbende) zijn eind 1995 verworven door D. Belanghebbende houdt zich bezig met de exploitatie van onroerende zaken. Naast de aandelen in belanghebbende bezit D in 1996 onder meer aandelen in D Management Holding B.V. (hierna: D BV).

2.2. Op 8 mei 1996 zendt D aan de heer E een faxbericht met onder meer de volgende inhoud:

2.3. Door middel van een faxbericht van 13 mei 1996 deelt D aan E mee dat hij de Ferrari 512 TR (hierna: de auto) koopt op naam van D BV.

2.4. Blijkens een dagafschrift van een rekening van belanghebbende bij de ING Bank heeft zij op 14 juni 1996 van F Onroerend Goed B.V. (hierna: F BV) ƒ 125.000 als geldlening ontvangen. Van evenbedoelde bankrekening heeft D op 17 juni 1996 ƒ 124.963 in contanten opgenomen en aan D BV ter beschikking is gesteld voor de betaling van de auto.

2.5. Na de aanschaf is de auto tot 26 mei 1997 gestald in een garage bij de eigen woning van D te R, waarvan het adres in 1996 en 1997 tevens het bedrijfsadres was van belanghebbende. In mei 1997 heeft de auto van G B.V. (hierna: G) een servicebeurt gekregen. De kosten van deze servicebeurt zijn aan belanghebbende in rekening gebracht.

2.6. Op 4 juni 1997 is D met de auto naar een Ferrari-evenement in S (Italië) vertrokken. In verband met deze reis beschikte de auto op naam van G voor een periode van zeven dagen over een tijdelijk kenteken. Tevens is voor de duur van deze reis, met als verzekeringnemer 'Ferrari Club e/o D', de verzekering van een privé-auto van D, eveneens van het merk Ferrari, op de auto overgezet.

2.7. Op 6 juni 1997 heeft D bij de 'Questura di S' en op 11 juni 1997 bij de Politie te T aangifte gedaan van diefstal van de auto.

2.11. In het rapport 12 juli 1999 waarin verslag is uitgebracht van een controle van de Belastingdienst bij belanghebbende (in het navolgende citaat: X) naar onder meer de aangiften vennootschapsbelasting 1995 tot en met 1997, is onder meer het volgende vermeld:

2.12. Op 29 mei 2001 is aan belanghebbende ƒ 464.797,91 in rekening gebracht in verband met de aankoop door belanghebbende van een Ferrari 360 Spider F1.

2.13. Op 5 maart 2002 schrijft G inzake de auto onder meer het volgende aan D:

2.14. Overeenkomstig het hiervoor aangehaalde controlerapport heeft de inspecteur door middel van een beschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet het verlies van belanghebbende nader vastgesteld op ƒ -/- 32.824.

3. Geschil

In geschil is de vraag of belanghebbende de kosten van afschrijving van de auto ten laste van haar winst mag brengen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de onder 1.5 vermelde pleitnota.

4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bestreden uitspraak en het beroep hebben betrekking op een beschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet. De auto was niet bestemd als belegging, maar voor feitelijk gebruik door de vennootschap. De beoogde gebruiker van de auto was D in zijn hoedanigheid van directeur van belanghebbende. D kreeg aanvankelijk geen loon. Later is met de inspecteur een afspraak gemaakt over wat als gebruikelijk loon heeft te gelden. De in de jaarrekening verantwoorde kilometervergoeding ziet op de privé-auto van D, welke ten behoeve van belanghebbende werd gebruikt. Dit was een gewone Mercedes. Het was de bedoeling om later een overstap te maken naar de auto. D zou de auto gaan gebruiken als vastgoedhandelaar. Het was niet de bedoeling om reclame-uitingen op de auto aan te brengen en ook niet om de auto als belegging te houden en later met winst te verkopen. De auto is aangeschaft vanwege de aan die auto verbonden uitstraling van succes. De auto was gestald in de garage van D. Daarvoor werd aan belanghebbende geen huur in rekening gebracht. Aan de reis naar Italië zit ook onmiskenbaar een privé-element. Belanghebbende heeft in Italië geen zaken kunnen doen, omdat de auto na één dag werd gestolen. De auto was uitsluitend verzekerd voor de reis naar Italië, maar bleek achteraf niet voor diefstal te zijn verzekerd. Voor het bestaan van een lening aan belanghebbende, ter financiering van de auto, is een schriftelijke overeenkomst niet vereist. D heeft in privé niet met de auto gereden. Van een uitdeling kan geen sprake zijn.

4.3. Ter zitting is door de inspecteur - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bestreden uitspraak en het beroep hebben betrekking op een beschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet. Uit de stukken blijkt niet dat belanghebbende opdracht tot koop van de auto heeft gegeven. De briefwisseling met E is niet gevoerd op briefpapier van belanghebbende. Er is alleen sprake van een geldstroom naar belanghebbende. Belanghebbende heeft de auto gefinancierd, maar niet verworven. Hierbij zij ook verwezen naar de uitspraak van het Hof van 27 november 2001, kenmerk 01/00940, waarin is beslist dat ter zake van de auto niet is voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (bijlage 27 bij het verweerschrift). Dat de kosten van de reis naar Italië in 1997 in aftrek zijn aanvaard kan te maken hebben met een compromis in het kader van het boekenonderzoek. Een redelijk handelend ondernemer zal geen auto aanschaffen als sprake is van geldgebrek. Voor de auto is eerder te veel dan te weinig betaald. De reis naar Italië diende geen zakelijk doel. De auto is uitsluitend ten

behoeve van D aangeschaft. Er is geen winstuitdeling bij belanghebbende in aanmerking genomen, omdat daarvoor ook sprake moet zijn van een vermogensverschuiving. Nu de auto in 1997 gestolen is, heeft het weinig zin om nog met een restwaarde rekening te houden.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Bij brief van 10 november 2000 is belanghebbende pro forma in bezwaar gegaan tegen de beschikking van de inspecteur van 30 september 2000, nr. xxxxxxx.V.67.0112, tot herziening van de beschikking van 15 juli 1998, bij welke laatstgenoemde beschikking het verlies van belanghebbende is vastgesteld op ƒ 47.407. Bij evenbedoelde herzieningsbeschik-king als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet heeft de inspecteur het verlies van belanghebbende voor het jaar nader vastgesteld op ƒ 32.824. De bestreden uitspraak is door de inspecteur aangeduid als een uitspraak op bezwaar tegen een navorderingsaanslag Vpb '96, nr. xxxxxxx.V.67.0112. In het beroepschrift is de daarin bestreden uitspraak eveneens aangeduid als uitspraak op bezwaar tegen een navorderingsaanslag Vpb '96, nr. xxxxxxx.V.67.0112. Nu partijen ter zitting hebben verklaard dat de hiervoor bedoelde uitspraak en het daarop ingestelde beroep betrekking hebben op het hiervoor vermelde bezwaar betreffende een herziening van een verliesbeschikking als bedoeld in artikel 20a, derde lid, van de Wet en de gedingstukken op dit punt ook verder geen aanleiding geven tot twijfel, volgt het Hof partijen in hun verklaring.

5.2. De inspecteur heeft primair gesteld dat de Ferrari niet door belanghebbende is verworven en dat op deze grond de kosten van de afschrijving van die auto niet ten laste van het resultaat van belanghebbende kunnen komen. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.

5.3. Vaststaat dat D op 13 mei 1996 aan E heeft bericht dat hij de auto koopt op naam van D BV. Belanghebbende heeft, naar het Hof uit het onder 2.4 vermelde dagafschrift afleidt, van F BV ƒ 125.000 geleend voor de aankoop van de auto. Vervolgens is van deze bankrekening van belanghebbende ƒ 124.963 in contanten opgenomen en is daarmee de auto betaald. Belanghebbende heeft deze auto op haar balans geactiveerd. Van G heeft zij een rekening ontvangen voor een servicebeurt van de auto. Op grond van deze feiten acht het Hof het aannemelijk dat de auto in eerste instantie door D BV is gekocht, al dan niet onder de last deze auto door te leveren aan belanghebbende, en dat die auto niet lang daarna door belanghebbende in eigendom, althans in ieder geval in economische eigendom, is verworven.

5.4. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat de auto niet op zakelijke gronden door belanghebbende is gekocht, op welke grond noch de kosten van afschrijving, noch de overige met die auto verband houdende kosten ten laste van haar winst mogen komen. Belang-hebbende heeft deze stelling betwist. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat het niet in aanmerking nemen van ten laste van de winst van een vennootschap gebrachte uitgaven uitsluitend is toegestaan, indien voor de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder van die vennootschap een uitdeling in aanmerking wordt genomen. Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar r.o. 3.3 van het arrest HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290c*.

5.5. Naar het oordeel van het Hof dient voor de vraag of bepaalde uitgaven van een vennootschap ten laste van de winst kunnen komen te worden beoordeeld of die uitgaven een voordeel vormen dat is verkregen uit onderneming als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Wet. Voor deze beoordeling is het irrelevant of al dan niet sprake is van een uitdeling van winst als bedoeld in artikel 10 van de Wet dan wel als bedoeld in de Wet IB 1964. Aan de vraag of bepaalde uitgaven zijn aan te merken als een uitdeling gaat de vraag vooraf of die uitgaven een voordeel uit onderneming vormen als bedoeld in artikel 7 van de Wet IB 1964 in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Wet. Dat de inspecteur de met de auto verband houdende uitgaven voor de heffing van inkomstenbelasting ten aanzien van D niet als uitdeling in aanmerking heeft genomen, behoeft op zichzelf dan ook niet aan een correctie van de winst voor wat betreft die uitgaven in de weg te staan.

5.8. Naar het oordeel van het Hof biedt het afzien van het, zoals door haar is gesteld, beoogde gebruik, afgezien van de reis naar Italië, onvoldoende grond om een zakelijk gebruik van de auto aannemelijk te achten. Dat de reis naar Italië mede voor zakelijke doeleinden is gemaakt heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Voorts kan uit de omstandigheid dat belanghebbende in 2001 dan wel, zoals zij ter zitting heeft gesteld, reeds in 2000 opnieuw een auto heeft gekocht zonder meer niet worden afgeleid dat de aanschaf van de auto in 1996

zakelijk is geweest. Het vorenstaande brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet erin is geslaagd om het oordeel onder 5.6 te weerleggen. Op deze grond heeft de inspecteur de in geschil zijnde kosten terecht niet in aftrek toegestaan.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 6 mei 2003 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Kostense en Hartman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.