Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2003, AN8605, 02/07034

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vijfde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 december 2002, ingediend door A te Z en aangevuld bij brief van B te C van 9 januari 2003. Laatstgenoemde treedt op als gemachtigde.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 november 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde boete wegens het gedeeltelijk niet betalen van loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001.

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 opgelegd van ƒ 31.987. Tegelijkertijd is belanghebbende een boete opgelegd van 50% van de nageheven belasting/premie, ofwel ƒ 15.993. Na bezwaar tegen de boete is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de beschikking waarbij de boete is opgelegd, subsidiair tot vermindering van de boete tot 25% van de nageheven belasting/premie dan wel, meer subsidiair, tot het bepalen van de boete op een verzuimboete.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ter zitting van 4 september 2003 zijn verschenen D en E namens de inspecteur van de Belastingdienst F, de rechtsopvolger van de inspecteur. De gemachtigde van belanghebbende is op de wettelijk voorgeschreven wijze voor de zitting uitgenodigd, maar heeft medegedeeld naar verwachting op de zitting niet aanwezig te zijn. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Tot belanghebbende stond in het naheffingstijdvak één werknemer in dienstbetrekking, te weten haar directeur G (hierna: de directeur).

2.2. Belanghebbende betaalde in het jaar 2000 aan de directeur loon tot een bedrag van ƒ 85.870 en hield daarop ƒ 25.871 loonbelasting/premie volksverzekeringen in. Belanghebbende betaalde in het jaar 2001 aan de directeur loon tot een bedrag van ƒ 58.093 en hield daarop ƒ 21.112 loonbelasting/premie volksverzekeringen in.

2.3. Belanghebbende heeft over het eerste en tweede kwartaal van 2000 telkens ƒ 6.467 loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte afgedragen. Belanghebbende heeft op haar aangiften voor loonbelasting/premie volksverzekeringen over het derde en vierde kwartaal van 2000 en over de vier kwartalen van 2001 als ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen telkens nihil vermeld en zij heeft over deze tijdvakken geen loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen.

2.4. Belanghebbende heeft over het jaar 2000 een loonbelastingkaart ten name van de directeur aan de Belastingdienst gezonden, waarop de hiervoor onder 2.2 vermelde bedragen, voor zover deze het jaar 2000 betreffen, aan loon en ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen zijn vermeld.

2.5. Belanghebbende heeft bij haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 haar op 4 februari 2002 gedateerde balans per 31 december 2000 gevoegd, waarop blijkens de toelichting als schuld is opgenomen een bedrag van ƒ 12.936 aan loonheffing over het derde en vierde kwartaal 2000. Tot de jaarrekening betreffende het jaar 2001 behoort een balans per 31 december 2001, waarop als schuld is opgenomen een bedrag van ƒ 32.771 aan loonheffing, welke is gespecificeerd als volgt: boekjaar 2000 ƒ 12.936 en boekjaar 2001 ƒ 19.835.

2.6. De directeur heeft in zijn op 7 januari 2002 gedateerde aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 vermeld dat hij van belanghebbende ƒ 85.869 loon had genoten en dat daarop ƒ 25.870 loonheffing was ingehouden. De directeur heeft in zijn op 8 januari 2003 gedateerde aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 vermeld dat hij van belanghebbende € 58.093 loon had genoten en dat daarop € 21.112 loonheffing was ingehouden.

2.7. Op 23 april 2002 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Het op 17 juni 2002 gedateerde en aan belanghebbende toegezonden rapport van dat onderzoek vermeldt onder meer het volgende:

3.1.1 Aangiften en afdrachten

In de jaren 1999, 2000 en 2001 stemmen de aangegeven en afgedragen loonbelasting/premie volksverzekeringen niet overeen met de bedragen die op loon (…) zijn ingehouden. (…)

De aangiften loonbelasting worden door de heer G zelf ingediend. De adviseur maakt vooraf een berekening over de in te dienen aangifte loonbelasting. De aangiften over het eerste en tweede kwartaal 2000 zijn conform deze berekening gedaan. In de aangiften over het derde, vierde kwartaal 2000 en het gehele jaar 2001 is geen loonbelasting afgedragen.

4. Naheffingsaanslag loonbelasting

Over de jaren 2000 en 2001 zal ik een naheffingsaanslag loonbelasting opleggen. (…)

4.1 Boete loonbelasting

Over de correcties genoemd onder punt 3.1.1 ben ik voornemens naast de aanslag een vergrijpboete (…) op te leggen. De voorgenomen vergrijpboete bedraagt 50%. De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen: De inhoudingsplichtige wist, dat hij de bovenbedoelde inhoudingen had moeten aangeven en afdragen. Hij heeft dit echter niet gedaan. Ik ben van mening dat er sprake is van opzet. (…)

5 Slotopmerkingen

Ik stel u in de gelegenheid (…) de inhoud van dit rapport en mijn voornemen tot het opleggen van de boete, gemotiveerd te betwisten. U kunt dat doen per brief (…). Indien u dat wenst kunt u, uw standpunt ook mondeling toelichten. "

2.8. Met dagtekening 27 september 2002 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 opgelegd. Tegelijkertijd heeft de inspecteur bij de in geding zijnde beschikking aan belanghebbende een boete opgelegd van ƒ 15.993. De boete is vermeld op het aanslagbiljet waarbij de hiervoor vermelde aanslag is bekendgemaakt. Op het aanslagbiljet staat onder meer het volgende vermeld: "TOELICHTING (…) Enige tijd geleden heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij u ingesteld. Bij dit onderzoek is gebleken dat u de loonbelasting/premie volksverzekeringen gedeeltelijk niet heeft betaald. Daarom krijgt u deze naheffingsaanslag en/of boetebeschikking. De specificatie van deze (…) boetebeschikking vindt u in het rapport dat de Belastingdienst heeft opgemaakt en waarvan u een kopie is toegezonden (…) Toelichting bij de boete U bent reeds geinformeerd over de gronden waarop (…)". De rest van de tekst op het aanslagbiljet is op het tot de gedingstukken behorende afschrift ervan niet leesbaar.

3. Geschil

In geschil is of het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is betaald.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd.

Namens de inspecteur: Ik toon u het bezwaarschrift. Daarop is aangetekend dat het op 25 oktober 2002 is ontvangen. Het boekenonderzoek is mogelijk ingesteld naar aanleiding van een vergelijking tussen de ingediende verzamelloonstaat en de afgedragen belasting. Ik weet niet welke activiteiten belanghebbende in het onderhavige tijdvak verrichtte. Ik twijfel er niet aan dat de directeur in dit tijdvak arbeid voor belanghebbende verrichtte. Volgens mij heeft de directeur de aangiften ingevuld op basis van de door Kuipers in april voor het gehele jaar verstrekte gegevens.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ingevolge artikel 67g, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) dient de inspecteur de inhoudingsplichtige uiterlijk bij de beschikking waarbij de boete is opgelegd in kennis te stellen van de gronden waarop de oplegging van de boete berust. Met de hiervoor onder 2.8 aangehaalde vermelding op het aanslagbiljet, waarmee verwezen wordt naar de gronden voor het opleggen van de boete zoals vermeld in het rapport van het boekenonderzoek zoals vermeld onder 2.7, heeft de inspecteur naar 's Hofs oordeel voldaan aan die verplichting.

5.2. Belanghebbende stelt primair dat het niet aan haar opzet is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Tot steun van haar stelling voert zij aan dat zij nooit opdracht heeft gegeven om een aangifte loonbelasting in te dienen die afweek van de ingehouden loonheffing, maar dat een communicatiegebrek heeft geleid tot te weinig afgedragen loonbelasting. Bij brief van 31 juli 2002 heeft belanghebbende daaromtrent aan de inspecteur geschreven dat haar toenmalige accountant (naar het Hof begrijpt: aan haar directeur) in oktober 2000 telefonisch had meegedeeld dat hij als directeur-grootaandeelhouder terzake van zijn beloning geen loonbelasting meer behoefde af te dragen, dat collegae van een dergelijke regeling niets wisten, dat hij het telefoongesprek met de accountant toen schriftelijk heeft bevestigd en dat de accountant op die bevestiging niet heeft gereageerd. Blijkens de gedingstukken ontkent de medewerker van het betreffende accountantskantoor die bevestiging te hebben ontvangen.

5.3.1. Belanghebbende heeft over het eerste en het tweede kwartaal van het jaar 2000 loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen. Daaruit blijkt dat zij en - naar het Hof aannemelijk acht - haar directeur op de hoogte waren van de verplichting loonbelasting/premie volksverzekeringen af te dragen. Zij heeft over de daarop volgende kwartalen geen loonbelasting/premie volksverzekeringen afgedragen omdat haar directeur van de accountant had begrepen geen loonbelasting/premie volksverzekeringen meer verschuldigd te zijn. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende gerede twijfel moeten hebben aan de juistheid van haar opvatting op grond van de mededelingen van collegae dat zij een dergelijke regeling niet kenden en van de omstandigheid dat haar accountant niet reageerde op de bevestiging die zij zou hebben gestuurd. Door desondanks geen loonbelasting/premie volksverzekeringen af te dragen heeft belanghebbende zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zij te weinig belasting zou betalen. Daarom is het aan haar voorwaardelijke opzet te wijten dat zij te weinig belasting zou betalen.

5.3.2. Uit de hiervoor onder 2.4 tot en met 2.6 vermelde stukken heeft belanghebbende kunnen afleiden dat zij onjuist handelde door geen loonbelasting/premie volksverzekeringen af te dragen. Niettemin heeft zij in haar handelwijze volhard. Dit sterkt het Hof in zijn hiervoor onder 5.3.1 vermelde oordeel.

5.4. Nu het aan opzet, daaronder begrepen voorwaardelijke opzet, van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven, heeft de inspecteur gehandeld in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen (artikel 67f van de AWR en § 25, eerste en derde lid, en § 28, eerste en tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998) door aan belanghebbende een boete op te leggen van 50% van de nageheven belasting, ofwel ƒ 15.993. Het Hof acht deze boete in dit geval passend en geboden.

5.5. Voorts voert belanghebbende aan dat in de Nederlandse belastingrechtspraak geen tweede feitelijke instantie bestaat, dat daardoor niet is voldaan aan de eisen van artikel 14, vijfde lid, van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en dat zolang die situatie voortduurt verhogingen als de onderhavige niet kunnen worden opgelegd. Het Hof oordeelt over deze stelling als volgt. De Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 582, voorziet door middel van een wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in de invoering van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties. De inwerkingtreding van evenbedoelde wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie is afhankelijk van een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De Regering heeft meegedeeld ernaar te streven de rechtspraak in belastingzaken in twee feitelijke instanties in te voeren met ingang van 1 januari 2005 en zij heeft aangekondigd een daartoe strekkend wetsvoorstel spoedig te zullen indienen (antwoorden op Kamervragen, Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 1639, onder meer gepubliceerd in NTFR 2003/1268). In de begrotingsvoorstellen voor 2004 heeft de regering dit voornemen bevestigd (Kamerstukken II, 29200 VI, nr. 2).

Het Hof ziet in het vooralsnog ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties geen reden tot matiging of vernietiging van de in het onderhavige geval opgelegde verhoging, zo al aan het ontbreken van een belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zodanige gevolgen zijn te verbinden.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.