Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2003, AN8720, 02/05008

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Enkelvoudige Belastingkamer

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende

tegen

de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur, gedagtekend 4 juli 2002, betreffende de voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002.

Het beroep is behandeld ter zittingen van 10 juni 2003 en 27 oktober 2003.

Beslissing

Gronden

1. Belanghebbende, geboren 6 oktober 1955, heeft tot 2 oktober 2000 een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak, genaamd 'G'. De activiteiten van voornoemde onderneming bestonden uit het exploiteren van een sexclub en werden gedreven vanuit het pand a-straat 1 te Q. Belanghebbende heeft het pand a-straat 1 (hierna: het pand) op 2 november 2000 voor een bedrag van ¦ 2.200.000 (€ 998.316,47) verkocht. De levering van het pand vond plaats op 31 januari 2002.

2. Uitgaande van een geschatte boekwaarde per 1 januari 2002 van € 145.000 en een geschatte verkoopwaarde van € 700.000, heeft de inspecteur bij het vaststellen van de voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 de gerealiseerde boekwinst op het pand berekend op € 555.000. Met dagtekening 25 februari 2002 is aan belanghebbende voor het jaar 2002 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 291.081 (hierna: de voorlopige aanslag).

Het belastbaar inkomen uit werk en woning is daarbij bepaald op € 565.000, waarbij is uitgegaan van € 10.000 aan overige inkomsten uit werk en woning.

3. Op 29 maart 2002 is namens belanghebbende een pro-forma bezwaarschrift ingediend tegen de onder 2 vermelde voorlopige aanslag. De inspecteur heeft belanghebbendes gemachtigde bij brieven van 4 april 2002 en 3 mei 2002 verzocht het bezwaarschrift te motiveren. Bij de bestreden uitspraak d.d. 4 juli 2002 heeft de inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een motivering.

4. Belanghebbende stelt in beroep dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar en voorts dat de onderhavige voorlopige aanslag dient te worden vernietigd. Belanghebbende stelt in dit verband dat hij een herinvesteringsreserve kan vormen voor het bedrag ter grootte van de boekwinst op het pand.

5. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar vanwege een motiveringsgebrek is het Hof tot het volgende oordeel gekomen. In art. 6:5, eerste lid, aanhef en onderdeel d, Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een bezwaarschrift de gronden van het bezwaar moet bevatten. Is hieraan niet voldaan, dan kan de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen (art. 6:6 Awb). De inspecteur stelt dat belanghebbende twee maal in de gelegenheid is gesteld het verzuim te herstellen, hetgeen door belanghebbende wordt betwist. Belanghebbende heeft verklaard dat hij op 14 maart 2002 - na oplegging van de onderhavige voorlopige aanslag en vóór indiening van het bezwaarschrift - een gesprek heeft gehad met twee ambtenaren van de Belastingdienst, waarin hij zijn wens tot herinvesteren heeft uitgesproken en, bij gebrek aan een concreet plan daartoe, een bankgarantie ter grootte van de onderhavige aanslag heeft afgegeven. Uit deze verklaring leidt het Hof af dat de inspecteur ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift op de hoogte was dan wel redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het voornemen van belanghebbende tot het vormen van een herinvesteringsreserve en, in dier voege van de reden van dat bezwaarschrift. Onder deze omstandigheid heeft de inspecteur het ingediende bezwaar in redelijkheid niet op grond van een motiveringsgebrek niet-ontvankelijk kunnen verklaren. Het Hof heeft overigens begrepen dat de inspecteur zijn stelling dat het bezwaar niet-ontvankelijk is laat vallen, zodat de niet-ontvankelijkheid verder niet meer in geschil is.

6. Belanghebbende stelt dat hij voor het bedrag van de door de inspecteur berekende boekwinst ingevolge artikel 3.53, eerste lid, onderdeel b juncto artikel 3.54, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), een herinvesteringsreserve kan vormen. Belanghebbende stelt in dit verband dat hij een bankgarantie aan de Belastingdienst heeft afgegeven ter grootte van het herinvesteringsbedrag en dat deze bankgarantie tot gevolg heeft gehad dat het uitwerken en concretiseren van enige herinvestering in bedrijfsmatig onroerend goed beduidend moeilijker is geworden.

7. Partijen hebben ter zitting van 27 oktober 2003 verklaard dat tussen hen niet in geschil is dat belanghebbende, ook na oktober 2000, nog een onderneming drijft.

Ingevolge artikel 3.54, eerste lid, van de Wet kan de boekwinst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel bij het bepalen van de winst worden gereserveerd, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bij vervreemding van het bedrijfsmiddel bestaat. Met betrekking tot het in 2002 door belanghebbende verkochte pand a-straat 1 stelt belanghebbende dat een voornemen tot herinvestering voor dat pand aanwezig was. De inspecteur heeft de aanwezigheid van een voornemen tot herinvestering betwist.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat het vervreemde pand als een bedrijfsmiddel is aan te merken. Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om de aanwezigheid van het door hem gestelde voornemen tot herinvestering aannemelijk te maken. Het voornemen tot herinvestering dient op de balansdatum, zijnde 31 december 2002, aanwezig te zijn.

9. Bij het opleggen van de voorlopige aanslag heeft de inspecteur aangenomen dat belanghebbende geen aanspraak zou maken op de vorming van een herinvesteringsreserve. In het licht van de feiten die de inspecteur bij het opleggen van die aanslag bekend waren heeft die functionaris naar het oordeel van het Hof niet op een onredelijke wijze uitvoering gegeven aan diens bevoegdheid om tot ten hoogste het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld een voorlopige aanslag op te leggen (artikel 13, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna AWR).

10. Met feiten of omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is te achten dat belanghebbende voornemens was het pand te vervangen, alsmede dat een dergelijk voornemen ook op 31 december 2002 nog aanwezig was, kon de inspecteur bij het doen van de bestreden uitspraak redelijkerwijs niet bekend zijn. In de bezwaarfase zijn dergelijke feiten en omstandigheden door belanghebbende niet naar voren gebracht. Dat een voornemen zoals hiervoor bedoeld, zou zijn belemmerd door een bankgarantie die belanghebbende aan de Belastingdienst zou hebben verstrekt, acht het Hof niet aannemelijk. Evenmin is op grond van het enkel verstrekken van evenvermelde bankgarantie aannemelijk te achten dat belanghebbende voornemens was het pand te vervangen.

11. Ter zitting van 27 oktober 2003 heeft belanghebbende verklaard dat hij ter vervanging van het pand een pand te R op het oog had, dat over de koop overeenstemming was bereikt met de eigenaar van dat pand, maar dat in verband met de aan de Belastingdienst verstrekte bankgarantie geen contracten konden worden gesloten. Desgevraagd heeft belanghebbende nader verklaard dat de eerste contacten met de eigenaar van het pand te R hebben plaatsgehad in oktober 2002.

12. Voorzover de beoordeling van de bestreden uitspraak al ruimte laat voor een daarbij mede in aanmerking nemen van feiten en omstandigheden die de inspecteur bij het doen van die uitspraak redelijkerwijs niet bekend konden zijn, maar die wel een nader licht werpen op de toestand per balansdatum, oordeelt het Hof als volgt. De inspecteur heeft de mededeling ter zitting betwist.

Gelet hierop, is naar het oordeel van het Hof, zonder enig nader bewijs van de zijde van belanghebbende met betrekking tot het door hem gestelde voornemen tot vervanging, op grond van uitsluitend de onder 11 vermelde verklaring niet, althans niet voldoende aannemelijk te achten dat sprake was van een vervangingsvoornemen en dat het bedrag waarop de aanslag vermoedelijk zal worden vastgesteld door de inspecteur te hoog is vastgesteld. Ook in zoverre faalt het beroep.

13. Gezien het overwogene onder 5, dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd. Voor het overige is het gelijk aan de inspecteur.

Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: 3 (te weten 1 voor het opstellen van een beroepschrift plus 1 voor het verschijnen ter zitting van 10 juni 2003 plus 0,5 voor schriftelijke inlichtingen en 0,5 voor het verschijnen ter zitting van 27 oktober 2003 ) x € 322 x 1 (vanwege het gewicht van het geschil) = € 966.

Het lid van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.