Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2003, AO0442, 02/02094

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de in staat van vereffening verkerende besloten vennootschap X B.V. te Z (België), belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot ontvankelijkheid van het bezwaar en tot handhaving van de navorderingsaanslag.

1.4. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.5. Ter zitting van 25 maart 2003 zijn namens belanghebbende verschenen haar gemachtigde en mr. C (eveneens: B Belastingadviseurs), alsmede namens de inspecteur D tot bijstand vergezeld van mr. E.

1.6. Gelijktijdig zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1996, met als kenmerk 02/02094, inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1997, met als kenmerk 02/02093, alsmede het beroep van F inzake de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997, kenmerk 02/02155.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, kwalificeerde tot en met 1995 als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende, F, is per 13 oktober 1996 van R naar S (België) verhuisd. In verband hiermee is de plaats van vestiging van belanghebbende met ingang van 15 oktober 1996 eveneens van R naar S (België) verplaatst. In oktober 1997 is het besluit genomen tot ontbinding van belanghebbende.

2.3. Een door de inspecteur in kopie overgelegde bladzijde 4 van het door belanghebbende ingediende aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1996 vermeldt dat het belastbaar bedrag door de Belastingdienst is vastgesteld op ƒ 222.295, dat daartoe het aangiftebiljet op 28 juli 1998 door de betrokken functionaris is geparafeerd en dat hij daarbij in een voor de 'Tariefcode' bestemd vakje het volgende heeft genoteerd:

"let op tariefcode staat op B omzetten op N"

2.4. De aanslag vennootschapsbelasting 1996, gedagtekend 31 oktober 1998, vermeldt als belastbaar bedrag ƒ 222.295 en als van de aanslag 'nihil'. Het aanslagbiljet is als volgt geadresseerd:

Evenvermeld postbusadres is tevens het postbusadres van gemachtigde.

2.5. In een brief van 23 mei 2001 aan het kantoor van gemachtigde schrijft de inspecteur inzake F onder meer het volgende:

"Daarnaast is gebleken dat er over het jaar 1996 voor de vennootschapsbelasting een verkeerde aanslag is opgelegd. Er is voor het betreffende jaar een aanslag opgelegd voor een belastbaar bedrag van f 222.295,-. Deze aanslag is door een kennelijke schrijf- of tikfout opgelegd naar het tarief van 0%, het tarief voor een beleggingsinstelling. Daar door de emigratie het regiem van een beleggingsinstelling met terugwerkende kracht naar het begin van het boekjaar wordt teruggenomen, geldt voor X B.V. over 1996 weer het normale tarief. Het moet belastingplichtige aanstonds duidelijk zijn geweest dat deze aanslag onjuist was. Ik ben voornemens om voor het belastbare bedrag van f 222.295,- een navorderingsaanslag op te leggen."

2.7. Bij uitspraak van 11 februari 2002 heeft de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een motivering. In een brief van 18 februari 2002 schrijft de inspecteur onder meer het volgende aan mr. C:

2.8. In een brief van 2 augustus 2002 aan gemachtigde schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

2.9. Bij ambtshalve beschikking van 31 augustus 2002 is voormelde navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 222.295 met handhaving van de toepassing van het normale tarief.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of, gelet op het bepaalde in art. 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en op de inhoud van de onder 2.7 vermelde brief van 18 februari 2002, de inspecteur bevoegd was tot het opleggen van de navorderingsaanslag vennoot-schapsbelasting 1996 ten name van belanghebbende.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.

4.3. Ter zitting is door de inspecteur - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Naar aanleiding van punt 26 op bladzijde 6 van de conclusie van repliek merk ik op dat er geen bankafschriften zijn overgelegd waaruit de financiële afwikkeling van belanghebbende blijkt. De aanslag is naar het huisadres van belanghebbende gegaan. De op het aanslagbiljet vermelde postbus is het kantooradres. De uren die gemachtigde heeft besteed aan het instellen van bezwaar en beroep kan ik niet verifiëren.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Bevoegdheid tot navorderen

5.1.1 Belanghebbende stelt zich vooreerst op het standpunt dat haar voormalige adviseur weliswaar in beginsel correct aangifte heeft gedaan, doch met betrekking tot de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting een beoordelingsfout heeft gemaakt. Doordat belanghebbende op grond van de wetsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd, behoudt zij de status van beleggingsinstelling, hetgeen betekent dat zij als beleggingsinstelling in aanmerking komt voor het 0%-tarief. Bij de beoor-deling van de aanslag 1996 heeft Kantoor B geconstateerd dat de inspecteur de belastbare winst heeft belast naar het 0%-tarief voor beleggingsinstellingen en heeft het in de aanslagregeling de bevestiging gezien van zijn opinie dat de status van beleggingsinstelling in stand blijft ook al is de feitelijke leiding van de vennootschap verplaatst naar het buitenland.

5.1.2. Vaststaat dat belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting 1996 heeft laten verzorgen door G Belastingadviseurs te T. In deze aangifte is met aankruising van het woord "Nee" aangegeven dat belanghebbende ervan uitging dat het regiem voor fiscale beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op haar niet meer van toepassing zou zijn. Deze aldus gedane aangifte sluit aan op de omstandigheid dat de enig aandeelhouder van belanghebbende in oktober 1996 naar België is verhuisd. Aan dit feit immers verbindt artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst 1996), in samenhang met artikel 10, derde lid, van het BBI, als gevolg dat belanghebbende met ingang van 1996 niet meer als beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet kan worden aangemerkt.

5.1.3. Een verlies van de status van beleggingsinstelling vloeit tevens voort uit het niet voldoen aan de zogenoemde doorstootverplichting van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet. De inspecteur heeft gesteld dat door belanghebbende ook aan deze voorwaarde niet is voldaan. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat 'materieel' aan de doorstootverplichting is voldaan, omdat in oktober 1997 het besluit is genomen tot ontbinding van belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof kan aan dit besluit echter niet de conclusie worden verbonden dat aan de doorstootverplichting is voldaan, zodat belanghebbende ook op deze grond voor het jaar 1996 niet meer als fiscale beleggings-instelling kan worden aangemerkt.

5.1.4. Vaststaat voorts dat, gedagtekend 31 oktober 1998, een aanslagbiljet vennootschaps-belasting 1996, naar een postbusadres te Q is toegezonden, welk adres overeenkomt met dat van gemachtigde. Op dit aanslagbiljet is, gelet op het overwogene onder 5.1.2 en 5.1.3, ten onrechte een bedrag aan belasting van nihil vermeld. Belanghebbende was inmiddels in verband met de verhuizing van F van belastingadviseur gewisseld. De inspecteur heeft de niet geheven belasting ter zake van een belastbaar bedrag van uiteindelijk ƒ 222.295 nagevorderd.

5.1.5. De inspecteur stelt dat het belanghebbende, althans haar adviseur, bij kennisneming van de aanslag duidelijk moet zijn geweest dat bij deze aanslag door een administratief medewer-ker een met een schrijf- of typefout gelijk te stellen intoetsfout is gemaakt en dat de inspecteur in een dergelijk geval gerechtigd is die fout door middel van een navorderingsaanslag te

5.1.6. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat in de aangifte vennootschaps-belasting 1996 van belanghebbende ten onrechte het standpunt is ingenomen dat zij voor dat jaar geen beleggingsinstelling meer was. De opvatting dat het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet met zich meebrengt dat zij voor de toepassing van de Wet ook na de verplaatsing van haar plaats van vestiging naar België nog als in Nederland gevestigd behoort te worden aangemerkt en als fiscale beleggingsinstelling is aan te merken, gaat voorbij aan hetgeen is bepaald in artikel 28, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wet (tekst 1996) in samenhang met artikel 10, derde lid, van het BBI. Nu vaststaat dat de aandeelhouder van belanghebbende in 1996 is geëmigreerd, stellen deze bepalingen buiten twijfel dat belanghebbende voor het jaar 1996 niet als fiscale beleggingsinstelling kan worden aangemerkt. Gelet hierop heeft belanghebbende in redelijkheid niet kunnen menen dat de aanslag juist is opgelegd. In dit verband geldt bovendien dat belanghebbende niet, althans niet tijdig, aan de doorstoot-verplichting heeft voldaan.

5.1.7. Uit de omstandigheid dat de aanslag is toegezonden naar een postbusadres dat tevens het postbusadres is van belanghebbende, bezien in samenhang met hetgeen namens belang-hebbende ter zitting is verklaard, leidt het Hof af dat een medewerker van B Belastingadviseurs de aanslag na ontvangst daarvan heeft beoordeeld. Naar het oordeel van het Hof zou het de desbetreffende medewerker bij deze beoordeling redelijkerwijs niet hebben mogen ontgaan dat de aanslag op een substantieel punt, te weten het te betalen bedrag aan belasting, meer dan aanzienlijk afweek van de door belanghebbende ingediende aangifte. Dat gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat hem dan wel zijn medewerker bij ontvangst van de aanslag niets is opgevallen acht het Hof in dit verband niet relevant, aangezien het erom gaat wat van een belastingadviseur bij de eerste beoordeling van een aanslag redelijkerwijs mag worden verwacht. Daarbij is mede van belang dat onder 5.1.6 is geoordeeld dat belangheb-bende in redelijkheid niet heeft kunnen menen dat de aanslag juist is opgelegd.

vergissing door middel van een navorderingsaanslag te herstellen. Dit oordeel leidt overigens niet ertoe dat het beroep ongegrond is, aangezien de navorderingsaanslag bij ambtshalve beschikking van 31 augustus 2002 is verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 222.295, met handhaving van de toepassing van het normale tarief.

5.1.9. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat zij aan de brief van de inspecteur van 18 februari 2002 als vermeld onder 2.7 een in rechte te honoreren vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de in geschil zijnde navorderingsaanslag zou worden vernietigd oordeelt het Hof als volgt. Ofschoon de brief van 18 februari 2002 weinig zorgvuldig is geredigeerd, kan die brief niet worden losgezien van de context waarin deze moet worden geplaatst. Van belang is dat het bezwaarschrift bij brief van 18 januari 2002 is gemotiveerd, maar dat dit de inspecteur kennelijk - en naar het Hof begrijpt ten onrechte - bij het doen van uitspraak op bezwaar niet bekend was. Dit heeft ertoe geleid dat het bezwaar bij de bestreden beschikking - ten onrechte - wegens het niet motiveren ervan niet-ontvankelijk is verklaard. Met de brief van 18 februari 2002 heeft de inspecteur klaarblijkelijk tot uiting willen brengen dat de motivering van het bezwaarschrift hem alsnog heeft bereikt en dat die motivering in behandeling wordt genomen. Aan deze brief heeft belanghebbende, gelet ook op hetgeen bij haar omtrent de hiervoor vermelde zaken bij haar bekend mag worden geacht, in redelijkheid niet de indruk mogen ontlenen dat de inspecteur had besloten de navorderingsaanslag te vernietigen, zodat daaraan ook niet een dergelijk vertrouwen is te ontlenen.

5.2. Schadevergoeding

vermindering heeft geleid. Dit geschilpunt betreft de gevolgen die zijn te verbinden aan de verhuizing naar België van de leiding van belanghebbende en van haar directeur enig aandeelhouder. Nu partijen zich over de hier bedoelde toerekening van de kosten verder niet hebben uitgelaten, stelt het Hof het gedeelte van de kosten dat is toe te rekenen aan het geschilpunt waarop de vermindering van de navorderingsaanslag betrekking heeft, aansluiting zoekend bij de bedragen die belanghebbende voor de gelijktijdig met de onderhavige zaak gevoerde procedures heeft genoemd en waarin het eveneens ging om de gevolgen van de emigratie van belanghebbende en haar directeur enig aandeelhouder, schattenderwijs vast op € 4.000. Op grond van een en ander is het Hof van oordeel dat belanghebbende schade heeft geleden tot het evenvermelde bedrag van € 4.000, zodat deze schade door de Staat aan belanghebbende dient te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die een afwijking rechtvaardigen van hetgeen is bepaald in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Op grond van dit besluit worden proceskosten als volgt vastgesteld: 2,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 1.207,50.

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 16 september 2003 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.