Gerechtshof Amsterdam, 18-11-2003, AO0539, 02/01451

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van het lichaam Stichting X te Z, als rechtsopvolger van het lichaam Stichting Y, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 25 juli 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A (B notaris belastingadviseurs; hierna: gemachtigde) te Q en door hem aangevuld bij brief van 12 september 2001. Bij brief van het Gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2002 is het beroepschrift ter verdere behandeling doorgezonden naar het Gerechtshof te Amsterdam (verder: het Hof). Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 juni 2001, betreffende de aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993.

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 142.500. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de aanslag.

1.4. Namens het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen R (hierna ook: de inspecteur), op wie naar het Hof begrijpt de bevoegdheid van de inspecteur te Enschede is overgegaan, is een verweerschrift ingediend. In dit geschrift is primair geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 112.191.

1.5. Gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6. Ter zitting van 27 mei 2003 is verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van C, alsmede namens de inspecteur mr. drs. D. Namens belanghebbende is een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.7. Gelijktijdig zijn behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1993, kenmerk 02/01451, de aanslag vennootschapsbelasting 1994, kenmerk 02/01452, en de aanslag vennootschapsbelasting 1995, kenmerk 02/01453.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is in 1978 opgericht onder de naam Stichting E. Bij statutenwijziging van 18 april 1984 werd haar naam gewijzigd, welke gewijzigde naam belanghebbende heeft gevoerd tot 1 augustus 2000 en is verdwenen wegens fusie in de zin van titel 7 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Haar activiteit bestaat eruit dat diverse overheidsinstellingen van tolk- dan wel vertaaldiensten worden voorzien. Deze taak wordt in overwegende mate verricht door free-lance medewerkers. Daarnaast zijn enkele tolken in dienstverband voor belanghebbende werkzaam.

2.2. De activiteiten van belanghebbende worden gefinancierd door middel van een zogenoemde budgetsubsidie, welke in de jaren 1993 tot en met 1995 werd verstrekt door het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur. Deze subsidie was bestemd voor het doen verrichten van tolk- en vertaalwerkzaamheden voor in de toepasselijke subsidieregeling aangeduide instanties, zoals vermeld in artikel 5 van de Landelijke subsidieregeling tolkencentra (hierna: de Regeling). Ter zake van deze diensten heeft belanghebbende op grond van artikel 6 van de Regeling geen vergoeding in rekening gebracht. Naast de diensten ten behoeve van in de Regeling daartoe aangewezen overheidsinstellingen verricht belanghebbende tegen vergoeding tolk- dan wel vertaalwerkzaamheden ten behoeve van derden.

2.3. De artikelen 2 en 3 van haar statuten, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 juli 1993, vermelden met betrekking tot het doel van belanghebbende onder meer het volgende:

2.4. Volgens artikel 4 van de statuten omvat het werkgebied van belanghebbende de provincies Overijssel, Drenthe, Groningen en Friesland, alsmede de Noord-Oost-polder. Naast belanghebbende bestaan ten behoeve van andere regio's vijf andere stichtingen. De zes stichtingen bedienen gezamenlijk geheel Nederland. Bij notariële akte verleden op 1 augustus 2000 zijn deze stichtingen op de voet van titel 7, Boek 2 BW opgegaan in de Stichting X, welke volgens evenvermelde notariële akte is gevestigd te Z.

2.5. De Regeling luidt onder meer als volgt:

2.6. In het Besluit van 12 januari 1988, houdende regels ten aanzien van de bekostiging van tot de bemoeiing van het Rijk behorende voorzieningen en het verstrekken van tijdelijke uitkeringen aan provincies en gemeenten ter stimulering van voorzieningen en ter bevordering van de totstandkoming van nieuwe voorzieningen (Besluit subsidiëring en stimulering voorzieningen van maatschappelijk en sociaal-cultureel welzijn), Stb. 1988, nr. 17 (hierna: het Besluit) is onder meer het volgende bepaald:

Het Besluit is voorzien van een algemene en artikelsgewijze toelichting.

2.7. In een brief van 6 december 1994 schrijft het Hoofd van de Taakgroep Bekostiging van het Bureau Financieel Economische Aangelegenheden van de Directie Vluchtelingen, Minderheden en Asielzoekers, namens de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, onder meer het volgende aan belanghebbende:

"Naar aanleiding van de door u ingediende gegevens heb ik het definitief subsidie voor het jaar 1993 bepaald op ƒ 4.691.780,-. De risicoreserve heb ik bepaald op ƒ 246.592,- (…). Aan voorschotten is reeds een bedrag van ƒ 4.845.410,- aan u overgemaakt, zodat per saldo een bedrag van ƒ 153.630,- aan mij verschuldigd is."

Een bijlage bij deze brief vermeldt onder meer het volgende:

2.8. Het door belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting 1993 aangegeven belastbaar bedrag bedraagt nihil. De toelichting op deze aangifte vermeldt het volgende:

2.9. De inspecteur heeft, gedagtekend 15 april 1997, een aanslag vennootschapsbelasting 1993 opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 142.500.

2.10. In de conclusie van repliek is het navolgende overzicht opgenomen:

2.11. Belanghebbende is op 17 september 1998 door de Belastingdienst gehoord. Namens belastingplichtige was onder meer aanwezig gemachtigde, en namens de Belastingdienst was onder meer aanwezig mr. F. Het van dit horen opgemaakte verslag vermeldt onder meer het volgende:

2.12. In een brief aan het Gerechtshof te Arnhem van 15 februari 2002 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

3. Geschil

In geschil zijn de volgende vragen:

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de namens belanghebbende overgelegde pleitnota.

4.2. Ter zitting is namens belanghebbende - samengevat en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Voor de beoordeling of sprake is van in concurrentie treden kan het verschil uitmaken of belanghebbende zelf tolkt of alleen bemiddelt bij de indeling van tolken. Dit laatste is het geval. Als tolken zich aanmelden, worden zij in het bestand van belang-hebbende ingeschreven. De zes stichtingen verrichten hetzelfde werk en worden op dezelfde wijze gefinancierd. Er zijn drie soorten subsidieregeling: één van vóór 1990, één van 1990 tot 1996, en één vanaf 1996. De in de conclusie van repliek vermelde opstelling van voordelige saldi na toekenning van de definitieve subsidie had achteraf eigenlijk tot een aanpassing van de ingediende aangiften moeten leiden. De jaarrekening en de aangifte zijn destijds opgesteld

op kasbasis. De gevolgen van belastingplicht voor latere jaren zijn groot. De resultaten van de overige tolkencentra zijn vergelijkbaar met die van belanghebbende.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ontvankelijkheid

De bestreden uitspraak is gedagtekend 18 juni 2001. Gelet op het bepaalde in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) betekent dit dat de termijn voor het indienen van het beroepschrift eindigde op maandag 30 juli 2001. Bij het Gerechtshof te Arnhem is het beroepschrift ingekomen op 25 juli 2001. Aangezien de Stichting Y op 1 augustus 2000 is opgegaan in de Stichting X, welke stichting is gevestigd te Z, was evenwel het Gerechtshof te Arnhem, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 8:7, tweede lid, Awb, niet bevoegd het onderhavige beroep te behandelen. Bij het Hof is het beroep ingekomen op 22 februari 2002, nadat het daartoe door het Gerechtshof te Arnhem aan het Hof is doorgezonden. Uit de onder 2.12 aangehaalde brief van de inspecteur begrijpt het Hof dat de inspecteur in de bestreden uitspraak het Gerechtshof te Arnhem als beroepsinstantie heeft aangewezen. Dit betekent dat geen juiste toepassing is gegeven aan artikel 3:45, tweede lid, Awb. In een zodanig geval is op grond van artikel 6:15, derde lid, Awb aanhef en onderdeel a, Awb (tekst 2001), het tijdstip van indiening van het beroepschrift bij het onbevoegde orgaan bepalend voor de vraag of dat beroepschrift tijdig is ingediend. Dit betekent dat voor de beoordeling van de tijdigheid van het beroep moet worden uitgegaan van 25 juli 2001 als datum van indiening ervan. Op deze datum was de daarvoor geldende termijn nog niet verstreken. Het Hof acht belanghebbende derhalve ontvankelijk in haar beroep.

5.2. Belastingplicht

5.2.1. Met betrekking tot de belastingplicht van belanghebbende geldt primair dat op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) dient te worden beoordeeld of zij een onderneming drijft. Onder onderneming is in dit verband te verstaan een organisatie van kapitaal en arbeid welke door deelname aan het maatschappelijk verkeer beoogt winst te behalen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende aan de elementen van deze definitie voldoet. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat zij niet deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en dat zij geen winst beoogt te behalen.

5.2.3. Naar het oordeel van het Hof biedt het financieren van de activiteiten van belangheb-bende op basis van de gebudgetteerde kosten daarvan geen grond voor de conclusie dat belanghebbende streeft naar het behalen van winst. Dit wordt niet anders doordat, binnen bepaalde grenzen, aan belanghebbende een zekere ruimte is geboden om een reserve te vormen, zonder dat deze reserve in een volgend jaar aan de subsidieverstrekker moet worden teruggestort of met de subsidie van een volgend jaar moet worden verrekend. Nu het oogmerk van het vormen van deze risicoreserve is gelegen in de sfeer van het bevorderen van een doelmatige bedrijfsvoering, terwijl de besteding van die middelen is gebonden aan de taak van de gesubsidieerde instelling, leidt de vorming van deze risicoreserve door belanghebben-de in de jaren 1993 - 1995 naar het oordeel van het Hof niet tot de aanwezigheid van een winststreven als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet. Het Hof verwijst in dit verband in het bijzonder naar hetgeen omtrent de financiering van belangheb-

bende is bepaald in artikel 9, tweede lid, van het Besluit, alsmede naar de Toelichting op artikel 17 van het Besluit welke onder meer als volgt luidt:

"Indien zich bij de voorzieningen op grote schaal overschotten of tekorten voordoen, zal in eerste instantie bezien moeten worden of er aanleiding is tot bijstelling van het normbedrag per eenheid dan wel tot het hanteren van een andere subsidiabele eenheid. Daarnaast acht ik het alleszins gerechtvaardigd dat de minister in voorkomende gevallen de mogelijkheid heeft dergelijke vermogensvorming enigszins te beperken en de desbetreffende middelen aan subsidiabele activiteiten ten goede te doen komen door het subsidie met een zeker bedrag te verlagen."

5.2.4. Het vorenoverwogene ziet op het door belanghebbende uitvoeren van haar gesubsidieerde taak, te weten het voorzien in de behoefte aan tolkendiensten van overheidsinstellingen als bedoeld in artikel 5 van de Regeling. Met betrekking tot de vraag of de diensten die belanghebbende daarnaast verricht aan derden, dat wil zeggen aan anderen dan de in artikel 5 van de Regeling aangewezen instellingen, oordeelt het Hof als volgt. Uit de bijlage bij de onder 2.7 vermelde brief leidt het Hof af dat het hier voor wat betreft het jaar 1993 in het bijzonder gaat om tolkendiensten ten behoeve van rechtbanken. De hiermee gerealiseerde inkomsten bedragen ƒ 44.618. Dit bedrag is in verhouding tot de totale lasten van de in 1993 verrichte activiteiten zeer gering te achten. Gelet op deze in absolute en relatieve zin geringe omvang, kunnen de inkomsten van derden niet ertoe leiden dat met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende als geheel, en zulks in afwijking van het overwogene onder 5.2.3, een winststreven aanwezig kan worden geacht.

5.2.6. Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Wet wordt onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet mede verstaan: 'een uiterlijk daarmede overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b en c;'. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat de activiteiten van belanghebbende in het maatschappelijk verkeer ook door personen en lichamen worden verricht en dat zij die personen en lichamen daarmee concurrentie aandoet als bedoeld in artikel 4 van de Wet. Belanghebbende heeft deze stelling betwist. Zij stelt dat belanghebbende een bemiddelende taak vervult tussen tolken en vertalers enerzijds en overheidsinstellingen die om diensten van tolken en vertalers vragen.

5.3 Gelijkheidsbeginsel

5.3.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, doordat van de zes stichtingen die zich landelijk bezighouden met het doen uitvoeren van tolkendiensten als bedoeld in de Regeling, zij de enige is die daadwerkelijk in de heffing van vennootschapsbelasting is betrokken, terwijl de inspecteur heeft toegezegd bij andere eenheden navraag te zullen doen teneinde een eventueel beroep op het gelijkheidsbeginsel te kunnen toetsen.

5.3.2. De inspecteur heeft betwist dat door hem het gelijkheidsbeginsel is geschonden. In dat verband heeft hij gesteld dat voor de beoordeling of het gelijkheidsbeginsel geschonden is, de fiscale behandeling van belanghebbende moet worden vergeleken met die van alle stichtingen die in dezelfde omstandigheden verkeren als belanghebbende. Het Hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het Hof dient de positie van belanghebbende voor de beoordeling van haar belastingplicht te worden vergeleken met de andere tolkencentra die tolkdiensten verlenen als bedoeld in de Regeling. Zoals ook volgt uit hetgeen is overwogen onder 5.2 is hier sprake van specifieke en voor de beoordeling van de belastingplicht relevante feiten en omstandigheden. Deze feiten en omstandigheden zijn zodanig kenmerkend voor de instellingen die tolkdiensten verlenen als bedoeld in de Regeling, dat er op die grond vol-doende reden is om die instellingen voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel als een af-zonderlijke en homogene groep te beschouwen.

5.3.3. De inspecteur heeft voorts gesteld dat hij niet bevoegd was voor het opleggen van aanslagen vennootschapsbelasting ten aanzien van de overige stichtingen Tolkencentra. Het Hof gaat ervan uit dat het hier gaat om de vijf stichtingen die tezamen met belanghebbende in 2000 zijn opgegaan in de te Z gevestigde Stichting X. Het Hof volgt de inspecteur in zijn betoog dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in beginsel ziet op gevallen die tot het ambtsgebied van één inspecteur zijn te rekenen. Op deze hoofdregel zijn echter, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het zich voordoende geval, uitzonderingen mogelijk.

5.3.5. Gelet op de 5.3.4 vermelde omstandigheden is er voor de inspecteur reden geweest om met de inspecteurs die ter zake van de overige vijf tolkencentra competent waren tot enige vorm van afstemming te komen. Dat hij enige vorm van afstemming zou plegen heeft de inspecteur bovendien ook toegezegd, zoals blijkt uit het verslag van het horen van belanghebbende op 17 september 1998. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur hierover het volgende:

"Uit het dossier blijkt niet dat een dergelijke navraag heeft plaatsgevonden, althans een vastlegging waaruit e.e.a. blijkt is niet aanwezig."

De inspecteur die dit schreef is inmiddels ook bevoegd ten aanzien van de in het jaar 2000 opgerichte Stichting X. Aangezien de zes voorheen werkzame regionale tolkencentra in de Stichting X zijn opgegaan, mag worden aangenomen dat de inspecteur die ter zake van laatstgenoemd lichaam bevoegd is ook over de dossiers van de regionale tolkencentra beschikt. Aan het vorenstaande verbindt het Hof als conclusie dat de inspecteur de in het verslag van het horen opgenomen toezegging, zoals hiervoor vermeld, niet is nagekomen. Op dit onderdeel heeft de inspecteur zijn onderzoeksplicht verzaakt en het vertrouwensbeginsel geschonden.

5.3.6. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat een behoorlijke taakvervulling in het onderhavige geval zou hebben meegebracht dat er tussen de verschillende eenheden enige afstemming zou plaatsvinden. Deze afstemming is ook aan belanghebbende toegezegd, maar heeft desondanks niet plaatsgevonden. Onder deze omstandigheid ligt het op de weg van de inspecteur om te verklaren op grond van welke feiten de overige tolkencentra niet in de heffing van vennootschapsbelasting zijn betrokken. In dat geval zou voor belanghebbende zijn na te gaan of het verschil in fiscale behandeling tussen die van haar en de overige vijf tolkencentra door een bijzondere feitelijke omstandigheid wordt gerechtvaardigd. Nu de inspecteur hierin geen inzicht heeft verstrekt, gaat het Hof ervan uit dat de afwijkende behandeling van de overige vijf tolkencentra niet door een verschil van feitelijke aard wordt gerechtvaardigd, maar door enige vorm van ten aanzien van de overige tolkencentra gevoerd beleid, althans van een zodanig door het Hof te veronderstellen beleid. Voorzover al ervan zou moeten worden uitgegaan dat belanghebbende terecht aan de heffing van vennootschaps-belasting is onderworpen en dat dit ten onrechte niet is gebeurd met betrekking tot de overige tolkencentra, meer in het bijzonder de Stichting H, leidt het als hiervoor veronderstelde beleid in samenhang met het niet plegen van afstemming ertoe dat ook belanghebbende, evenals dat kennelijk ten aanzien van de overige tolkencentra het geval is, met toepassing van het gelijkheidsbeginsel van de heffing van vennootschapsbelasting moet worden vrijgesteld.

5.3.7. Aan het vorenstaande kan nog worden toegevoegd dat het overwogene onder 5.2 weinig ruimte laat voor de veronderstelling dat de inspecteur belanghebbende voor de jaren 1993 - 1995 terecht belastingplichtig zou hebben geacht. Voorts heeft de inspecteur niet gesteld dat belanghebbende ter zake van de door haar ten behoeve van derden verrichte diensten een onderneming heeft gedreven en evenmin aangegeven of en in hoeverre zij uit hoofde van die activiteit winst zou hebben behaald. Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof dan ook tot het eindoordeel dat het gelijk aan belanghebbende is. Aan de vraag of de hoogte van de aanslag juist is vastgesteld komt het Hof verder niet toe.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag vast op € 322 (waarde van één punt) x 2,5 (proceshandelingen: beroepschrift, conclusie van repliek, bijwonen zitting) x 2 (gewicht van de zaak) x 1 (samenhangende zaken) = € 1.610. Het Hof zal deze kosten gelijkelijk verdelen over de samenhangende zaken met als kenmerk 02/01451, 02/1452 en 01/1453 en rondt in verband hiermee de te vergoeden proceskosten af op € 1.611.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan op 18 november 2003 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op die dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.