Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2003, AO1261, 02/04646

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 24 december 2003

Datum publicatie: 6 januari 2004

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2003:AO1261

Zaaknummer: 02/04646

Relevante informatie: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 43, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 52, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 56, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 57, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 58, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25-03-1957 [Tekst geldig vanaf 01-07-2013] art. 73, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 13f

Inhoudsindicatie

Toepassing artikel 13f Wet Vpb vormt in casu een verboden belemmering van het kapitaal-verkeer (art. 56 EG). Gedeeltelijke staking binnen 3 jaar na verkrijging van deelneming in Amerikaanse vennootschap van Italiaanse moedermaatschappij. Geen strijd met art. 25, lid 4, Verdrag met Italië. Omvang liquidatieverlies.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X International B.V. te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te Y, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juli 2002, ingediend door A en B te Amsterdam als gemachtigden van belanghebbende en aangevuld bij brieven van 19 augustus 2002 en van 13 september 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 7 juni 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997, alsmede, naar het Hof begrijpt, tegen de beschikking tot vaststelling van het verlies van het jaar 1997 op nihil.

Aan belanghebbende is met dagtekening 31 juli 1999 een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 708.808. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot nihil alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 1997 op ƒ 5.323.550.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en, subsidiair, tot vernietiging van de uitspraak, tot vermindering van de aanslag tot nihil alsmede tot vaststelling van het verlies van het jaar 1997 op ƒ 2.950.770.

1.4. Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.5. Ter zitting van 18 juni 2003 zijn verschenen de eerder genoemde gemachtigden van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 28 december 1988 opgericht door W S.p.A., een naar Italiaans recht opgerichte vennootschap die is gevestigd te VW, Italië (hierna: W). De aandelen van W worden gehouden door V S.p.A., eveneens een naar Italiaans recht opgerichte en te VW, Italië, gevestigde vennootschap (hierna: de S.p.A.). De S.p.A. was destijds tevens de enig aandeelhouder van U Inc., een vennootschap opgericht naar het recht van de staat New York en gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika (hierna: de Inc.).

2.2. De X groep houdt zich bezig met het xx-bedrijf. Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaatschappij van de groep en houdt zich blijkens haar statuten eveneens bezig met het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van industrieel eigendom.

2.3. De aandelen in de Inc. zijn door de S.p.A. aan belanghebbende verkocht. De desbetreffende koop/verkoopovereenkomst is door de S.p.A. getekend op 30 december 1988 en door belanghebbende op 23 januari 1989. Op 22 februari 1989 zijn de aandelen Inc. op naam van belanghebbende gesteld.

Belanghebbende heeft naast de aandelen in de Inc. nog diverse andere buitenlandse deelnemingen van de X groep verworven.

2.4. De koopprijs van de aandelen Inc. bedroeg ITL 1.195.574.600 en was gelijk aan de intrinsieke waarde van de aandelen per 1 januari 1988, vermeerderd met de in 1988 gedane kapitaalstortingen. Met het resultaat van de Inc. over 1988 is bij de bepaling van de koopprijs geen rekening gehouden. De koopprijs ad (omgerekend) ƒ 1.837.740 is in twee termijnen, op 10 maart 1989 en op 3 mei 1989, voldaan.

2.5. Het aandelenkapitaal van de Inc. bedroeg per 1 januari 1989 US$ 1.400.000. Belanghebbende heeft na de aankoop van de aandelen tot en met 1991 drie kapitaalstortingen in de Inc. gedaan, voor een totaalbedrag van (omgerekend) ƒ 2.129.965. In 1989 is het aandelenkapitaal van de Inc. uitgebreid en volgestort met US$ 350.000 (ƒ 665.525); in 1990 is het aandelenkapitaal uitgebreid met US$ 800.000 en is US$ 400.000 (ƒ 682.600) gestort; op 24 april 1991 is het resterende bedrag van US$ 400.000 (ƒ 781.840) gestort. Belanghebbende heeft het bedrag van f 2.129.965 bij de kostprijs van de deelneming in de Inc. geboekt.

2.6. Op 2 december 1996 heeft belanghebbende het besluit tot ontbinding ("certificate of dissolution") van de Inc. ondertekend. Dat besluit is uiteindelijk op 31 januari 1997 geregistreerd door de autoriteiten in de staat New York. De vereffening van haar vermogen is op of kort na dat tijdstip voltooid. De liquidatie-uitkering bedroeg nihil.

2.7.1. Reeds in haar commerciële jaarstukken voor 1991 had belanghebbende, in verband met het (feitelijk) in liquidatie treden van de Inc., de totale kostprijs van de deelneming ad f 3.967.705 (ƒ 1.837.740 plus f 2.129.965) alsmede een bedrag van ƒ 1.935.230 ten laste van haar eigen vermogen gebracht.

2.7.2. Het bedrag van ƒ 1.935.230 is geboekt als "payable to group Company" en vormt, blijkens de toelichting op de jaarrekening, een voorziening ter zake van de liquidatiekosten van de Inc. Aangezien deze voorziening niet toereikend bleek, heeft belanghebbende later nog een bedrag van f 13.364 aan deze voorziening toegevoegd.

Per ultimo 1991 bedroeg het eigen vermogen van de Inc. US$ 1.093.841 negatief.

2.7.3. De hiervoor bedoelde voorziening ter zake van de liquidatiekosten van de Inc. bestaat uit door belanghebbende ten behoeve van de Inc. gedane betalingen aan de S.p.A. (in december 1993, US$ 48.000), aan een bankinstelling (in februari 1992, US$ 500.000 en US$ 125.000) en, via de S.p.A., aan E (in maart 1996, US$ 10.000), alsmede uit een door de S.p.A. aan belanghebbende in december 1993 overgedragen vordering op de Inc. ad CHF 540.000.

2.8. In haar fiscale jaarstukken voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende het voor de Inc. opgeofferde bedrag berekend op f 6.032.358. Dit bedrag bestaat, naast de aankoopprijs (ƒ 1.837.740) en de formele kapitaalstortingen (f 2.129.965), uit informele kapitaalstortingen tot een bedrag van f 1.948.594 (de onder 2.7.2. genoemde voorziening ad ƒ 1.935.230 plus f 13.364) en uit een op grond van de van toepassing zijnde ruling op de kostprijs van de aandelen Inc. bijgeboekt bedrag van ƒ 116.059.

2.9. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbare winst van ƒ 5.323.550 negatief. Daarin is begrepen een liquidatieverlies ter zake van haar deelneming in de Inc. voor een bedrag van ƒ 6.032.358. De inspecteur heeft het belastbare bedrag terzake gecorrigeerd en de aanslag vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 708.808. Na bezwaar is de aanslag gehandhaafd.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is in geschil of ingevolge artikel 13f, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) de deelnemingsvrijstelling van toe-passing is op het door belanghebbende geleden liquidatieverlies. De inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

Partijen twisten daarbij over het antwoord op de volgende vragen:

(i) Is de onderneming van de Inc. geheel of gedeeltelijk gestaakt binnen drie jaar na de verkrijging van de deelneming in de Inc. door belanghebbende?

(ii) Is de toepassing van artikel 13f, eerste lid, van de Wet in strijd met artikel 25, vierde lid, van de overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Italiaanse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 8 mei 1990, Trb. 1990, 86 (hierna: het belasting-verdrag)?

(iii) Vormt de toepassing van artikel 13f, eerste lid, van de Wet een op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen van 25 maart 1957, zoals gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (hierna: het EG Verdrag) verboden belemmering van het recht van vestiging en/of van het kapitaalverkeer?

3.2. Zo moet worden geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het door belanghebbende geleden liquidatieverlies, is vervolgens de omvang van het liquidatieverlies in geschil. Belanghebbende stelt daarbij het opgeofferde bedrag op f 6.032.358, de inspecteur op f 3.659.578.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar het aangehechte afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 18 juni 2003.

5. Beoordeling van het geschil

Ontbinding of (gedeeltelijke) staking binnen drie jaar?

5.1. In artikel 13f, eerste lid, van de Wet is bepaald dat, in afwijking van artikel 13d van de Wet, de deelnemingsvrijstelling wel toepassing vindt ten aanzien van een liquidatieverlies op een deelneming in een niet in Nederland gevestigd lichaam, indien die deelneming is verkregen van een niet in Nederland gevestigd verbonden lichaam en het lichaam waarin wordt deelgenomen is ontbonden binnen drie jaar na de verkrijging van de deelneming door de belastingplichtige, dan wel, in het geval van ontbinding na deze drie jaar, de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen geheel of voor een gedeelte is gestaakt binnen bedoelde termijn van drie jaar.

Artikel 13d van de Wet bepaalt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van een liquidatieverlies en dat, indien sprake is van een deelneming in een buiten Nederland gevestigd lichaam, een liquidatieverlies slechts in aanmerking wordt genomen indien de belas-tingplichtige sinds de verwerving van de deelneming en in de - op de (nagenoeg) gehele staking van de onderneming van de deelneming - volgende jaren, voor ten minste een vierde gedeelte belang heeft in dat lichaam.

5.2. Vaststaat dat in casu sprake is van een 100% belang en dat de deelneming in de Inc. door belanghebbende is verkregen van een niet in Nederland gevestigd verbonden lichaam (de S.p.A.). Die verkrijging is geschied door overdracht/levering van de aandelen in de Inc. krachtens de daartoe bestemde koop/verkoop-overeenkomst en, naar het Hof aanneemt, mededeling daarvan aan de Inc. Nu de koop/verkoopovereenkomst eerst op 23 januari 1989 door belanghebbende, als laatste van de bij die overeenkomst betrokken partijen is ondertekend, stelt het Hof de vroegste datum van verkrijging door belanghebbende vast op 23 januari 1989 en niet, zoals belanghebbende heeft gesteld, op 30 december 1988.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Inc. is ontbonden op 2 december 1996, derhalve niet binnen drie jaar na de verkrijging van haar aandelen door belang-hebbende. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of de onderneming van de Inc. vóór 23 januari 1992 geheel of gedeeltelijk is gestaakt, zoals de inspecteur stelt.

5.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat uiterlijk eind oktober 1991 de onderneming van de Inc. is gestaakt, althans in belangrijke mate en duurzaam is ingekrompen. Hij heeft daartoe op de volgende feiten en omstandigheden gewezen.

In de jaarstukken van de Inc. over 1990, welke zijn gedateerd 26 augustus 1991, wordt vermeld dat de onderneming vanwege de dalende omzet in 1991 zal worden beëindigd. De omzet van de Inc. is gedaald van US$ 1.570.958 in 1989 tot US$ 669.627 in 1990 (ruim 57%) dan wel, indien in 1989 de omzet ten behoeve van de S.p.A. ad US$ 508.970 wordt geëlimineerd, met 36,9%. Die dalende omzet werd blijkens de jaarrekening veroorzaakt door problemen met de grootste cliënten, hoge lasten (met name huur en salarissen), de algehele economische malaise en de sombere toekomstperspectieven.

Op 23 oktober 1990 is de huurovereenkomst van de Inc. gewijzigd in dier voege dat met ingang van 1 september 1990 de huur van de 45e verdieping (gehuurd vanaf 23 september 1988) en de 46e verdieping (gehuurd vanaf 22 februari 1989) werd beëindigd, evenals van de additionele ruimte op de 44e verdieping die de Inc. vanaf 22 maart 1990 huurde. Vanaf 1 september 1990 huurt de Inc. nog enkel de 48e verdieping, alwaar zij in 1987 haar onderneming ook was begonnen. Vanaf 27 juli 1991 wordt nog slechts één kamer gehuurd.

In de periode van 1 januari 1990 tot 27 juli 1991 is het personeelsbestand inge-krompen van 25 tot 2 (de Inc. was in 1987 begonnen met 7 werknemers). In 1991 is de kantoorinventaris, voor nog geen 20% van de boekwaarde, verkocht aan de S.p.A. en naar Italië verscheept. Ook is in 1991 de debiteurenstand in één keer afgeboekt met US$ 330.909 (ruim 72% van de theoretische debiteurenstand).

In 1992 is door de Inc. geen omzet gerealiseerd. Uit de jaarstukken blijkt dat in dat jaar geen sprake is geweest van huisvestingskosten, hetgeen inhoudt dat de huur ultimo oktober 1991 moet zijn opgezegd, aldus de inspecteur. Voorts houden alle in de jaarrekening van 1992 opgenomen kosten, waaronder de ontslagvergoeding voor het personeel, verband met de staking van de onderneming van de Inc.

5.4. Belanghebbende heeft de door de inspecteur aangevoerde feiten en omstandig-heden niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij betwist ook niet dat ultimo 1991 sprake was van een belangrijke inkrimping van de onderneming van de Inc., doch heeft gesteld dat die belangrijke inkrimping niet duurzaam was.

5.5. Het Hof acht op grond van het onder 5.3. gereleveerde aannemelijk dat de onderneming van de Inc. uiterlijk per ultimo 1991, althans vóór 23 januari 1992, is gestaakt, althans in belangrijke mate en duurzaam is ingekrompen. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat belanghebbende, in de aanvulling op haar beroepschrift van 13 september 2002 (punt 6.3, blz. 6) en in haar pleitnota (punt 6, blz. 3), zelf heeft gesteld dat (uiterlijk) op 31 december 1991 - kennelijk: intern - is besloten over te gaan tot de ontbinding van de Inc.

Hetgeen belanghebbende (nader) heeft gesteld doet niet, althans onvoldoende af aan het gemotiveerde betoog van de inspecteur.

Haar stellingen dat in 1991, ten opzichte van de voorgaande jaren, weliswaar sprake was van een belangrijke, maar niet van een duurzame inkrimping, dat uit de jaarstukken over 1991 immers blijkt dat de Inc. haar onderneming is blijven drijven als in de voorgaande jaren en dat haar verliezen tot halverwege het jaar 1991 moeten worden beschouwd als aanloopverliezen, dat door belanghebbende nog tot medio 1991 kapitaalstortingen zijn gedaan met het oogmerk de onderneming van de Inc. in stand te houden en in de verwachting dat de deelneming in de Inc. uiteindelijk profijtelijk zou blijken, dat begin 1992 nog de mogelijkheid bestond om de onderneming voort te zetten en dat pas vanaf 1992, vanwege de voortdurende recessie, is besloten de onderneming structureel te staken, zijn daartoe onvoldoende concreet. Immers, voor zover deze stellingen al aannemelijk zouden moeten worden geacht, leiden zij nog niet tot de conclusie dat de inkrimping van de onderneming van de Inc. niet vóór 23 januari 1992 duurzaam is geworden. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat niet, althans onvoldoende aannemelijk is geworden dat het kantoor van de Inc. per 22 januari 1992 als zodanig nog bestond en dat de daartoe essentiële activa toen nog voorhanden waren. Dat het saneringsproces van de schulden heeft voortgeduurd tot in 1993, leidt niet tot een ander oordeel.

5.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat van bewust gebruik (misbruik) van de regeling voor liquidatieverliezen in casu evident geen sprake is geweest en dat de inspecteur overigens misbruik zou kunnen tegengaan door middel van een correctie van de verkrijgingsprijs en/of het opgeofferde bedrag van de deelneming.

Ook dit betoog faalt. De wetgever heeft met artikel 13f van de Wet weliswaar uitdrukkelijk beoogd een antimisbruikmaatregel te introduceren teneinde te voor-komen dat "slechtlopende buitenlandse lichamen van een concern onder Nederlandse vennootschappen worden gehangen en spoedig daarna worden geliquideerd om zo een verlies dat geen enkele reële band met de Nederlandse belastingplichtige heeft, ten laste van de Nederlandse winst te brengen" (NvW, TK 1987-1988, 19 968, nr. 8 blz. 10), doch heeft daarbij, kennelijk omdat het om "zeer bijzondere situaties" gaat, aanvaard dat ook ingeval van misbruik feitelijk geen sprake is, de onderhavige maatregel toepassing zal vinden. Ook de erkenning dat bij overdracht van een deelneming binnen concernverband de prijsbepaling "at arm's length" dient te zijn en derhalve zonodig door de inspecteur gecorrigeerd kan worden, heeft niet ertoe geleid artikel 13f anders te formuleren dan thans is gedaan. Er is naar gestreefd "om, met behoud van de hoofdlijnen van de regeling voor liquidatieverliezen, een aantal situaties waarin ook sprake kan zijn van ongewenst of oneigenlijk gebruik van die regeling uit te sluiten." (NEV, TK 1989-1990, 19 968, nr. 12, blz. 9).

Gelet op de duidelijke tekst van de Wet en de daarmee overeenkomende bedoeling van de wetgever, heeft het Hof niet de vrijheid om toepassing van de litigieuze bepaling in gevallen als het onderhavige achterwege te laten indien van misbruik geen sprake is.

5.7. Mitsdien is de conclusie dat, nu de onderneming van de Inc. binnen drie jaar na de verkrijging van haar aandelen door belanghebbende geheel, althans gedeeltelijk is gestaakt, de regeling van artikel 13f, eerste lid, van de Wet voorkomt dat belanghebbende het door haar geleden liquidatieverlies in aanmerking kan nemen.

Strijd met artikel 25, vierde lid, van het belastingverdrag?

5.8. Artikel 25, vierde lid, van het belastingverdrag verbiedt, kort gezegd en voor zover hier van belang, om een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de moedermaatschappij in Italië is gevestigd, zwaarder te belasten dan een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan de moedermaatschappij in Nederland is gevestigd.

5.9. Het Hof vermag niet in te zien dat in het onderhavige geval sprake is van een door artikel 25, vierde lid, van het belastingverdrag verboden discriminatie.

Het door artikel 13f, eerste lid, van de Wet bewerkstelligde verschil in behandeling tussen vennootschappen die een deelneming verkrijgen, houdt verband met de vestigingsplaats van de vennootschap die de deelneming overdraagt en met de vraag of sprake is van gelieerdheid met die overdragende vennootschap. De onder-werpelijke regeling maakt geen onderscheid op basis van de vestigingsplaats van de moedervennootschap van de vennootschap die de deelneming verkrijgt.

In de onderhavige situatie wordt belanghebbende weliswaar zwaarder belast dan wanneer de S.p.A. in Nederland zou zijn gevestigd, doch zulks vloeit niet voort uit het aandeelhouderschap van de S.p.A. als zodanig, maar uit de omstandigheid dat zij, de S.p.A., is opgetreden als overdragende vennootschap. Immers, enkel in die kwaliteit voldoet zij aan de in artikel 13f, eerste lid, van de Wet neergelegde voorwaarde. Dat de omstandigheid dat de moedermaatschappij van belanghebbende in Italië (en niet in Nederland) is gevestigd, niet relevant is voor de gewraakte regeling, volgt ook hieruit dat die regeling evenzeer zou gelden indien de aandelen van belanghebbende zouden worden gehouden door een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een - anders dan als aandeelhouder - gelieerde, buitenlandse partij zou optreden als overdragende vennootschap. Het vierde lid van het non-discriminatie-artikel van het belastingverdrag wordt door de toepassing van artikel 13f, eerste lid, van de Wet dan ook niet geschonden.

5.10. Het betoog van belanghebbende dat bij de overdracht van de deelneming in de Inc. het aandeelhouderschap en de hoedanigheid van overdrager zozeer met elkaar zijn verweven dat een discriminerende behandeling op grond van een hoedanigheid van de overdrager tevens moet worden beschouwd als discriminatie op grond van een hoedanigheid van de aandeelhouder, faalt. Voor de toepassing van artikel 13f, eerste lid, van de Wet, is niet het aandeelhouderschap van, maar de verbondenheid met de overdragende vennootschap essentieel. Ook de overdracht door een anders dan als aandeelhouder gelieerde (buitenlandse) vennootschap heeft immers de toepasselijkheid van de regeling van artikel 13f, eerste lid, van de Wet tot gevolg, en zulks zou niet anders zijn indien de moedervennootschap in dat veronderstelde geval in Nederland zou zijn gevestigd. De omstandigheid dat belanghebbende is opgericht met het primaire oogmerk om de deelneming in de Inc. (en in andere buitenlandse groepsmaatschappijen) te verkrijgen, doet aan het vorenoverwogene niet af.

5.11. Op grond van het vorenstaande is ook met betrekking tot deze vraag het gelijk aan de inspecteur.

Verboden belemmering van het recht van vestiging en/of van het kapitaalverkeer?

5.12. Vaststaat dat artikel 13f, eerste lid, van de Wet in het onderhavige geval negatieve fiscale gevolgen verbindt aan de omstandigheid dat de deelneming in de Inc. is verkregen van een in het buitenland gevestigde gelieerde vennootschap en dat van zodanige negatieve gevolgen geen sprake zou zijn ingeval dezelfde deelneming zou zijn verkregen van een in Nederland gevestigde gelieerde vennootschap. Immers, in het onderhavige geval kan belanghebbende het ter zake van haar deelneming in de Inc. geleden liquidatieverlies fiscaal niet geldend maken enkel omdat zij de deel-neming heeft verkregen van de in Italië gevestigde S.p.A.

Belanghebbende stelt dat hierdoor sprake is van een belemmering van het recht van vestiging en/of van het kapitaalverkeer in de zin van het EG Verdrag. De inspecteur bestrijdt dit.

5.13. Het Hof stelt voorop dat in casu sprake is van een grensoverschrijdende econo-mische activiteit binnen de EU (de overdracht van een deelneming tussen EU-ingezetenen) en dat daarmee is gegeven dat toegang tot het gemeenschapsrecht bestaat. De inspecteur miskent, met zijn standpunt dat deelnemingen in vennoot-schappen die buiten de EU zijn gevestigd, niet onder het bereik van het EG Verdrag vallen, derhalve dat hier niet de deelneming in de Inc. als zodanig in het geding is, doch de overdracht, althans de verkrijging, van die deelneming.

5.14. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging in casu niet rechtstreeks van toepassing zijn. Het des-betreffende artikel 43 EG (ex artikel 52 EG Verdrag, dat in het onderhavige jaar van toepassing was) is, blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) (zie o.m. het arrest van 13 april 2000, Baars, nr. C-251/98), van toepassing ingeval van, kort gezegd, een 100%-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap. Met betrekking tot de deelneming in de Inc. is daarvan geen sprake.

5.15. Onder verwijzing in zoverre naar het onder 5.13. overwogene verwerpt het Hof het standpunt van de inspecteur dat sprake is van kapitaalverkeer met een derde land, de Verenigde Staten, waardoor op grond van artikel 57 EG (ex artikel 73B EG Verdrag) artikel 56 EG in casu toepassing mist.

5.16. Te bezien valt alsdan of de overdracht, tussen EG-ingezetenen, van een buiten het grondgebied van de EG gevestigde deelneming valt onder het kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG (ex artikel 73B EG Verdrag). Het Hof overweegt als volgt.

5.17. Het EG Verdrag geeft geen definitie van "kapitaalverkeer". Ook het HvJ EG heeft dat begrip niet gedefinieerd. Omtrent de inhoud van het begrip kapitaalverkeer wordt wel helderheid verschaft door de nomenclatuur van het kapitaalverkeer van bijlage I bij de Richtlijn 88/361/EEG. Deze nomenclatuur bevat een niet-limitatieve opsomming van kapitaalbewegingen, ingedeeld in verschillende categorieën. De Richtlijn 88/361/EEG is vastgesteld op basis van art. 67 EG Verdrag (oud), dat met ingang van 1 januari 1994 is vervangen door artikel 73B EG Verdrag.

Eerst door invoering van de eerdervermelde Richtlijn is de volledige liberalisering van het kapitaalverkeer tot stand gebracht. Artikel 1, eerste lid, van deze Richtlijn verplicht de lidstaten om alle beperkingen met betrekking tot het kapitaalverkeer tussen ingezetenen van de lidstaten op te heffen.

5.18. Blijkens punt I.2 van de hiervoor bedoelde nomenclatuur vormt de "deel-neming in nieuwe of bestaande ondernemingen teneinde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven" een kapitaalbeweging. De inleiding van de nomenclatuur vermeldt voorts dat de in de nomenclatuur opgesomde kapitaal-bewegingen mede omvatten "alle voor het verwezenlijken van de kapitaalbewe-gingen noodzakelijke verrichtingen: sluiten en uitvoeren van de transactie en desbe-treffende overmakingen". De overdracht (koop/verkoop en levering) van de 100% deelneming in de Inc. vormt naar 's Hofs oordeel dan ook een kapitaalbeweging welke onder artikel 56 EG (ex artikel 73B EG Verdrag) valt.

De omstandigheid dat het 'bewogen kapitaal' in casu niet binnen de EU is gesitueerd, doet hieraan niet af; tekst noch strekking van artikel 56 EG dan wel de eerdervermelde Richtlijn en nomenclatuur nopen tot een zodanige beperkte uitleg van de onderhavige verdragsvrijheid.

5.19. Het in artikel 56 EG geformuleerde recht sluit alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen uit. Het gemeenschapsrecht (artikel 58 EG (ex artikel 73D EG Verdrag)) staat lidstaten in het kader van het kapitaalverkeer weliswaar toe bij de belastingheffing onderscheid te maken naar vestigingplaats of plaats waar het kapitaal is belegd, doch die bevoegd-heid is beperkt. Zij dient volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG (o.m. de arresten van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93 en van 11 augustus 1995, Wielockx, C-80/94) te worden uitgeoefend in overeenstemming met het overige gemeenschapsrecht.

Willekeurige discriminatie of verkapte belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zijn expliciet verboden (artikel 58, derde lid, EG). Het onderscheid naar vestigingplaats of plaats waar het kapitaal is belegd kan reeds een ongeoorloofde beperking van het kapitaalverkeer opleveren wanneer buitenlandse beleggers kunnen worden afgeschrikt (zie o.m. het arrest HvJ EG 6 juni 2000, Verkooijen, C-35/98). Hieruit blijkt dat het begrip "beperkingen" in de zin van art. 56 EG-Verdrag ruim moet worden opgevat.

Nu vaststaat dat artikel 13f, eerste lid, van de Wet een ongunstiger behandeling bewerkstelligt enkel omdat de deelneming in de Inc. door belanghebbende is verkregen van een in Italië, en niet van een in Nederland, gevestigde gelieerde vennootschap, moet de conclusie naar het oordeel van het Hof zijn dat sprake is van een belemmering van het kapitaalverkeer in de zin van het gemeenschapsrecht.

In zoverre slaagt de onderhavige grief van belanghebbende.

5.20. De inspecteur heeft gesteld dat de belemmering van het kapitaalverkeer in casu wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat sprake is van een onder het gemeenschapsrecht geoorloofd voorschrift ter bestrijding van fraude en misbruik (het voorkomen van "Holland-routing" van buitenlandse verliezen) en dat om doelmatig-heidsredenen voor de huidige redactie van artikel 13f, eerste lid, van de Wet is gekozen.

5.21. In artikel 58 EG (ex artikel 73D EG Verdrag) is in het eerste lid, onder b, expliciet aangegeven dat een lidstaat alle nodige maatregelen mag nemen om overtreding van de nationale fiscale wetgeving tegen te gaan. Uit de vaste jurispru-dentie van het HvJ EG is af te leiden dat op het punt van deze rechtvaardigingsgrond aan de nationale wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Het Hof deelt dan ook de stelling van de inspecteur, dat Nederland - in beginsel - de bevoegdheid heeft een maatregel te nemen om "Holland-routing" van buitenlandse verliezen tegen te gaan. Echter, volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG moet een dergelijke anti-misbruikmaatregel geschikt zijn voor de verwezenlijking van het betrokken doel en mag hij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie o.m. de arresten HvJ EG 15 mei 1997, Futura Participations, C-250/95, HvJ EG 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00 en HvJ EG 21 november 2002, zaak X en Y, C-436/00).

Naar 's Hofs oordeel moet ter zake van artikel 13f, eerste lid, van de Wet worden geconstateerd dat die bepaling een ruimer bereik heeft dan door haar doel wordt gerechtvaardigd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.22. Blijkens de in 5.6. bedoelde parlementaire geschiedenis is het doel van artikel 13f van de Wet (kort gezegd) het tegengaan van het in Nederland aftrekken van 'geïmporteerde' verliezen. Naar zijn uitwerking treft het artikel echter ook gevallen die buiten de hiervoor omschreven doelstelling vallen. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als door de verkregen deelneming innovatieve, sterk conjunctuurgevoelige of risicovolle activiteiten worden verricht welke zich in de startfase bevinden en/of zich niet succesvol ontwikkelen, zonder dat die deelneming behoort tot de "slechtlopende lichamen" als bedoeld onder 5.6., waarvan de liquidatie reeds ten tijde van de overdracht voorzien of onafwendbaar was. Artikel 13f van de Wet is ook niet specifiek erop gericht volstrekt kunstmatige constructies uit te sluiten, maar is in het algemeen van toepassing op elke situatie waarin een buitenlandse deelneming, om welke reden dan ook, is verkregen van een buitenlands gelieerd lichaam en vervolgens, om welke reden dan ook, binnen een driejaarstermijn, (in)formeel wordt geliquideerd. Van een dergelijke situatie kan niet zonder meer worden gezegd dat sprake is van "Holland-routing".

5.23. Bezien in dit licht oordeelt het Hof dat artikel 13f van de Wet niet alleen belemmerend werkt, doch tevens dat het bereik van dit artikel ruimer is dan voor zijn doel noodzakelijk. De wetgever had zijn oogmerk immers ook op een andere wijze kunnen vormgeven, namelijk door te bepalen dat in gevallen als het onderhavige de achtereenvolgende verkrijging en liquidatie of (gedeeltelijke) staking het vermoeden schept dat van "Holland-routing" sprake is, waarbij de verkrijgende Nederlandse vennootschap de mogelijkheid wordt geboden te bewijzen dat de verkregen deelneming - ten tijde van de verkrijging - niet tot de "slechtlopende lichamen" (als onder 5.6. bedoeld) behoort. Voor het ontbreken van die mogelijkheid tot (levering van) tegenbewijs valt naar het oordeel van het Hof geen bevredigende verklaring te geven. Met name vermag het Hof niet in te zien om welke redenen van doel-matigheid artikel 13f van de Wet niet in een dergelijke tegenbewijsregeling zou kunnen voorzien.

Daar komt bij dat in casu voldoende is aangetoond dat de Inc. niet behoort tot de lichamen waarvan de liquidatie reeds ten tijde van de overdracht voorzienbaar of onafwendbaar was. Hierbij heeft het Hof gelet op de omstandigheden dat het aandelenkapitaal van de Inc. na aankoop door belanghebbende aanzienlijk is verhoogd en dat in de jaren 1987 tot en met 1990 de onderneming van de Inc. aanzienlijk is gegroeid.

5.24. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat artikel 13f van de Wet in zijn huidige redactie in strijd is met het gemeenschapsrecht. In casu is sprake van een verboden belemmering van het kapitaalverkeer binnen de EU.

Naar het oordeel van het Hof kan die belemmering in casu op eenvoudige wijze worden weggenomen door artikel 13f, eerste lid, van de Wet buiten toepassing te laten. Mitsdien is in het onder 3.1. geformuleerde geschilpunt het gelijk aan belanghebbende.

Omvang van het liquidatieverlies

5.25. Nu moet worden geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het door belanghebbende geleden liquidatieverlies, is vervolgens aan de orde op welk bedrag het door haar voor de deelneming in de Inc. opgeofferde bedrag moet worden gesteld. Met betrekking tot het door belanghebbende voorgestane bedrag van f 6.032.358 heeft de inspecteur gemotiveerd gesteld dat daarop een correctie van in totaal f 2.372.780 moet worden aangebracht. Hij stelt het opgeofferde bedrag aldus op f 3.659.578.

5.26. Ter onderbouwing van de door hem verdedigde correctie van het opgeofferde bedrag heeft de inspecteur het volgende gesteld.

5.26.1. De deelneming in de Inc. is op 23 januari 1989 aangekocht voor de intrinsieke waarde per 1 januari 1988 plus een in 1988 gedane kapitaalstorting. Met de verliezen over 1988 is geen rekening gehouden.

De deelneming in de Inc. zou, in zakelijke verhoudingen, beneden de intrinsieke waarde zijn aangekocht, omdat de Inc. vanaf haar oprichting tot de datum van verkoop jaarlijks aanzienlijke verliezen had geleden, de vooruitzichten in de xx-branche niet florissant waren en de Inc. aanzienlijke verplichtingen was aangegaan voor de huur van kantoorruimte en ten aanzien van haar personeel. Onder deze omstandigheden dient ter berekening van de waarde in het economische verkeer van de Inc. per 31 december 1988 volgens de inspecteur rekening te worden gehouden met een korting van 10% op de debiteuren (wegens mogelijke oninbaarheid en invorderingskosten) en met een korting van 30% op de vaste activa. Voorts dient geen rekening te worden gehouden met de geactiveerde oprichtingskosten en dient een voorziening te worden getroffen voor de accountantskosten over 1988. De inspecteur heeft de correctie van de aankoopprijs van de deelneming aldus berekend op f 440.776.

5.26.2. De door belanghebbende in 1991 gevormde voorziening in verband met de liquidatie van de Inc. ad f 1.935.230 (zie 2.7.2. en 2.7.3.) is om de volgende redenen te hoog:

(a) De S.p.A. had zich in 1990 garant gesteld voor de terugbetaling door de Inc. van de leningen van bankinstelling. Belanghebbende heeft de betalingen aan deze bank in 1992, ten bedrage van US$ 500.000 en US$ 125.000, dus ten behoeve van haar middellijke aandeelhouder, de S.p.A., gedaan. Tot de genoemde bedragen (omgerekend f 925.900 plus f 230.100) verkreeg zij derhalve een vordering op de S.p.A., dan wel heeft zij een (middellijke) uitdeling aan de S.p.A. gedaan. Aldus moeten deze bedragen uit het voor de Inc. opgeofferde bedrag worden geëlimineerd.

(b) In december 1993 heeft belanghebbende, om niet, een uit 1990 daterende vordering van de S.p.A. op de Inc. verkregen van nominaal CHF 540.000 (f 707.733). De waarde van deze vordering was, volgens de inspecteur, ten tijde van de verkrijging door belanghebbende nihil. Mitsdien heeft belanghebbende terzake niets opgeofferd en dient dit bedrag uit het voor de Inc. opgeofferde bedrag worden geëlimineerd.

(c) In december 1993 heeft belanghebbende US$ 48.000 (f 68.271) aan de S.p.A. betaald op een schuld van de Inc. ter zake van in 1991 door de S.p.A. geleverde diensten. Ten tijde van de betaling door belanghebbende was de waarde van de vordering nihil, aldus de inspecteur. Nu de S.p.A. de enige partij was die bij deze betaling was gebaat, is aannemelijk dat de betaling op haar instigatie is geschied zodat sprake is van een (middellijke) uitdeling aan de S.p.A. Het desbetreffende bedrag moet uit het voor de Inc. opgeofferde bedrag worden geëlimineerd.

5.27. Belanghebbende heeft tegenover het onder 5.26. gestelde ermee volstaan op te merken dat er geen aanleiding bestond de koopprijs van de deelneming op een lager bedrag vast te stellen omdat de resultaten van de Inc. aanvankelijk positief stemden, alsmede dat de ten behoeve van de Inc. gedane betalingen wellicht anders gekarakte-

riseerd zouden moeten worden, doch heeft overigens geen (concrete) feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de door de inspecteur verdedigde correctie van het voor de Inc. opgeofferde bedrag van f 2.372.780 niet terecht zou zijn.

Aldus heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende aan haar stelplicht in deze voldaan en zal het Hof de inspecteur volgen in zijn berekening van het opgeofferde bedrag ad f 3.659.578.

Conclusie

5.28. Op grond van het hiervoor overwogene stelt het Hof het verlies van het onderhavige jaar vast op (f 707.808 minus f 3.659.578 is) f 2.950.770.

6. Schadevergoeding

6.1. In zijn beroepschrift heeft de gemachtigde het Hof verzocht om, ingeval van gegrondverklaring van het beroep, de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

6.2. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen.

Het Hof is van oordeel dat de Belastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.

6.3. Belanghebbende heeft omtrent de aard en omvang van de door haar geleden schade (nog) niets gesteld. Wel heeft zij het Hof met het oog hierop verzocht het onderzoek op de voet van het tweede lid van artikel 8:73 Awb te heropenen en voort te zetten. Dit verzoek komt het Hof gerechtvaardigd voor.

6.4. In dit verband overweegt het Hof voorts als volgt.

De door belanghebbende te claimen schade omvat, naar het Hof begrijpt, de in de bezwaarfase gemaakte kosten ter zake van de door het kantoor van de gemachtigde verleende rechtsbijstand. Nu de aanslag dateert van vóór 12 maart 2002, staat de (beperkende) regeling in het Besluit proceskosten bestuursrecht (KB van 25 februari 2002, Stb. 2002, 113) niet aan dit verzoek in de weg.

Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Staat in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

6.5. Gelet op het vorenoverwogene zal het Hof, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de schadevergoeding, het onderzoek heropenen en belanghebbende in staat stellen zich over de omvang daarvan uit te laten. De inspecteur zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

7. Proceskosten

Nu de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 1.610 (A1. 1, 2 en 8 = 2,5 punten; C1. factor 2; € 322 per punt).

8. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag tot op nihil;

- stelt het verlies van het jaar 1997 vast op f 2.950.770;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden;

- heropent, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb, het onderzoek; en

- stelt belanghebbende in de gelegenheid zich binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak aan partijen, uit te laten omtrent de omvang van de hiervoor bedoelde schadevergoeding.

De uitspraak is vastgesteld op 24 december 2003 door mrs. Faase, Den Boer en Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.